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刑法论文-从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展.doc刑法论文-从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展.doc -- 2 元

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刑法论文从联合国反腐败公约看我国反腐立法的发展[内容摘要]随着联合国反腐败公约在我国的生效,我们发现,我国现有刑事法律体系中具体制度的设置与公约的规定有相当差距,这些差距的存在不仅使我国打击腐败犯罪难以取得应有的成效,而且会给我们利用公约进行跨国诉讼和追回腐败资产造成巨大的障碍。本文以联合国反腐败公约为基本视角,详细分析了我国现有刑事立法体系中有些罪名的构成要件、贪污贿赂犯罪的死刑适用、推定与举证责任倒置、刑事缺席审判等具体制度的设置与公约规定的差距,提出了如何结合我国国情,在现有的法律框架内,考虑与公约设置的相关规定进行衔接并加以完善,并提出了一些可行性的实施方案与设想。关键词]反腐败公约差距立法完善社会变化总是要比规则建立过程快得多。在各种变革频繁发生的社会转型期,立法过程往往是缓慢而棘手的1.随着全球化进程的发展,腐败犯罪越来越呈现出跨国性的特点,腐败分子实施犯罪以后,往往潜逃或者将赃款转移至尚未与我国缔结双边引渡条约的国家,以逃避法律制裁。2003年12月10日,中国代表在墨西哥举行的联合国高级别政治会议上代表中国政府签署了联合国反腐败公约(以下简称反腐败公约)。2005年10月27日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了反腐败公约,此公约在我国已于2005年12月14日生效。反腐败公约的制定和生效,不但在国际社会倡导了治理腐败的科学理念和策略,更为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动准则,是国际社会治理腐败的法律基石2.反腐败公约在我国的生效,标志着中国政府向全世界作出了庄严的承诺,中国政府需要也有义务借助国际反腐败网络在全球范围内围剿外逃贪官。同时也意味着我国在反腐败领域将采用最新的国际法律标准,这无疑对我国现有的刑事立法提出了挑战。既然我们已经承诺,那么我们现阶段迫切需要解决的是如何来应对这一挑战。一、我国刑事法律与反腐败公约的差距(一)关于贿赂犯罪反腐败公约在第十五条3和第十八条4分别将贿赂本国公职人员和影响力交易行为规定为犯罪行为。这两条规定相当于我国刑法第三百八十九条、第三百八十五条、第三百八十八条和第三百九十三条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。反腐败公约第二十一条5规定了私营部门内的贿赂问题,此规定类似于我国刑法第一百六十三条和第一百六十四条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。但是反腐败公约规定的贿赂犯罪的构成要件与我国刑法相比,要宽松得多。具体体现在1、对行贿罪的主观方面未作要求。刑法规定成立行贿罪行为人在主观上必须具有谋取不正当利益的目的,而反腐败公约对行贿人的主观目的未作要求,即行为人不必具有谋取不正当利益的目的2、增大贿赂标的物的范围。刑法规定的是财物,而反腐败公约规定的则是不正当好处,值得注意的是,不正当好处其包括的范围可以无限制的,不仅是金钱方面的,也包括提供服务、机会等3、受贿主体范围较宽。刑法规定的接受贿赂的主体是国家工作人员,而反腐败公约规定的则是该公职人员本人或者其他人员或实体,其范围更宽4、不一定要求实际得到好处。刑法规定的一般是实际收受财物,而反腐败公约规定的则是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予,其方式更为灵活5、不要求为他人谋取利益。刑法规定受贿罪的客观要件有三即利用职务便利、索取或收受贿赂、为他人谋取利益。而反腐公约第十五条规定的本国公职人员受贿罪的客观要件有二索取或收受贿赂,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。这里的以作为其在执行公务时作为或不作为的条件,与我国刑法中的利用职务便利相当。但刑法中受贿罪的客观要件与反腐公约相比,多附加了一个为他人谋取利益的限制条件6、增设行贿的对象。反腐败公约第十六条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行贿和受贿罪,而刑法没有作出规定。7、对受贿数额不作底线限制。我国刑法对贿赂犯罪作了数额规定,即要达到人民币5000元或者虽然未达到5000元,但情节较重的,才能构成犯罪。而反腐败公约未作此底数规定。(二)关于贪污罪、挪用公款罪反腐败公约第十七条6将公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产规定为犯罪行为。这一规定类似于刑法第三百八十二条、第三百八十四条规定的贪污罪、挪用公款罪。但反腐败公约规定的犯罪成立条件比刑法宽松。具体体现在1、贪污、挪用公款罪的对象范围大。刑法规定的贪污罪的对象是公共财物和国有财物,挪用公款罪的对象是公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。而反腐败公约规定的贪污、挪用罪的对象是因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品,其范围远比刑法规定的大2、对挪用公款罪的客观方面未作区别限制。刑法规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三种情形1、进行非法活动的2、挪用公款数额较大、进行营利活动的3、挪用公款数额较大、超过3个月未还的。而且挪用公款必须是归个人使用的才构成犯罪。而反腐败公约则没有这些行为方式上的限制,只要公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的,均可构成犯罪。3、对数额不作底线限制。理由同贿赂犯罪。(三)关于洗钱罪的行为方式及其上游犯罪反腐败公约第二十三条将对犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪。我国立法机关于2006年6月通过了刑法修正案(六),将刑法第一百九十一条关于洗钱罪的规定进行了修改,但仍与反腐败公约规定的洗钱罪存在着较大的差别,主要表现在1、在具体行为方式上,反腐败公约第二十三条第一款第一项第一目规定的为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产以及该款第二项第一目规定的在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用,并不属于刑法第一百九十一条规定的几种洗钱行为方式之一,而是属于刑法第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物行为2、反腐败公约规定的洗钱罪的上游犯罪比刑法规定的洗钱罪的上游犯罪广泛得多。尽管刑法修正案(六)已对刑法第一百九十一条关于洗钱罪的上游犯罪进行了修改,即将原来的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪四种犯罪扩大到毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七种,其范围还是有局限性的,与反腐败公约的规定的要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪存在差距。即反腐败公约第二十三条第二款第二项要求各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作限制。(四)关于贪污贿赂犯罪的死刑适用众所周知,远华案主犯赖昌星尽管早已被加拿大警方控制,但至今都没有被引渡成功。这里面有一个比较大的法律障碍就是死刑问题。死刑犯不引渡是一条国际社会的传统原则。罪犯逃往国只要断定遣返罪犯后,按照逃出国的法律有可能被判处死刑,通常情况下就不会引渡,以显示他们对人权的保护。目前世界上绝大多数国家已废除或变相废除了死刑,而我国在1997年修订刑法时,为了加大惩处贪污腐败犯罪的力度,在第三百八十三条贪污罪、第三百八十六条受贿罪中,明确规定贪污、受贿数额十万元以上,且情节特别严重的,法定最高刑为死刑。而现有资料表明,外逃的腐败犯罪嫌疑人大都涉嫌赃款几百万、几千万,甚至更多,一些涉案金额特别巨大,犯罪情节特别恶劣的贪官自知在国内已没有容身之地,纷纷潜逃海外,一旦被引渡回国,绝大多数都可能被处以死刑。而反腐败公约第四十四条第八项的规定是引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件,其中包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由等条件。如果我国坚持现有的刑法规定,不废除腐败类犯罪的法定最高刑死刑,那么,虽然我国已加入了反腐败公约,这仍将成为我国同其他国家开展反腐败合作的一个巨大障碍。(五)关于推定及证明责任倒置反腐败公约在第二十八条规定了推定在腐败犯罪中的适用,在第三十一条对举证责任倒置问题作了原则性的规定,通过规定这两项制度,适度降低了腐败犯罪的证明标准。1、推定在腐败犯罪中的适用。反腐败公约第二十八条规定了推定在腐败犯罪中的适用,即根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。反腐败公约中规定的推定,主要是针对作为腐败犯罪构成要素的明知、故意或者目的等主观要件。2、对举证责任倒置问题作了原则性的规定。反腐败公约第三十一条第八项规定缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源,但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质。这主要针对腐败犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法性问题作出的。我国刑事诉讼法中没有明确规定推定和举证责任倒置制度,但是在刑法中的巨额财产来源不明罪中有少量的规定。因而我国现行法律规定的推定范围比较窄,这显然对于打击腐败犯罪不利。众所周知,腐败犯罪案件大多表现为隐蔽性和复杂性,较难以被及时发现。腐败分子在犯罪后,还会采取各种手段隐藏、转移其犯罪所得,达到其疯狂敛财的目的。如果强调由控方承担行为人财产非法性的证明责任,则在追回腐败资产方面是极为不利的。(六)关于刑事诉讼中的缺席审判反腐败公约为了解决在被追诉者失踪、逃跑、死亡或缺席的情况下,更加有效地开展追回腐败犯罪所得的国际合作问题,在其第五十四条第一款第(三)项中规定各缔约国根据本国法律,考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产。这就是只针对财产的刑事缺席审判制度。我国民事诉讼法中有关于缺席审判的规定,而刑事缺席审判制度却一直没有被确立。主要考虑的是对被告人人权保障的问题,缺席审判无疑会剥夺被告人的程序参与性权利,一旦缺席审判,被告人将无法行使辩护权、与不利于自己的证人的对质权、最后陈述权等。但是,如果不确立这一制度,我们可能无法有效地惩罚严重腐败犯罪分子,也会给追缴腐败官员携款潜逃的资产带来困难。对于死亡、潜逃、失踪的犯罪嫌疑人、被告人的非法所得,我们如何进行追回实践中我们根本无法操作。因此,是否设置刑事缺席审判程序,已成为我们在法理和司法实践中迫切需要解决的问题。二、我国刑事法与反腐败公约的衔接及完善为了有效地打击腐败犯罪,履行缔约国之义务,我国有必要以反腐败公约为标准,对照其确立的反腐败法律原则和措施,根据我国国情,对我国刑事法律进行修改和补充,以应对我国政府在墨西哥联合国高级别政治会议上所作出的国际承诺。(一)对贿赂犯罪的构成要件进行修改和完善如前所述,反腐败公约对贿赂犯罪构成要件的规定比我国刑法的规定要宽松,而我国刑法则较为严格,这样就会出现矛盾,反腐败公约认定为犯罪的行为,根据我国刑法的规定可能就不能认定为犯罪。这一矛盾的存在,一方面不利于和反腐败公约的规定衔接,开展全球性反腐败斗争的合作,另一方面也不利于我国更好地打击腐败分子的犯罪行为,追回流失在外的大量资产。因此,应根据我国国情,从以下方面对我国刑法规定的犯罪构成要件加以立法完善。1、应该增大贿赂标的物的范围。近年来,贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易,用设立债权、无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益以及升迁、招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生,为了彻底打击贿赂犯罪,我国刑法应参照反腐败公约的规定对贿赂标的物的内容予以修改,将其扩大到不正当好处。2、应该取消为他人谋取利益这一受贿构成要件。我们的现实生活中,没有免费的午餐。送钱物的人,肯定是有求于人才会去送,收钱的人收钱时,肯定知道他人有具体请托事项。根据2003年最高人民法院印发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中对于为他人谋取利益的理解和适用,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。实际上,最高法院对为他人谋取利益作了广义的解释,说明其已经认识到将为他人谋取利益作为受贿罪的构成要件存在缺陷。因此,我们的刑法在对受贿罪的定义上再加上为他人谋取利益这一客观要件,已是多余之举,必须在修订刑法时加以取消。3、取消受贿数额的底线限制。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性,其犯罪主体应当比一般公民更具有守法的自觉性和良好的职业操守,对贪污、受贿犯罪数额作底限限制,无疑让公众认为国家对这类犯罪的纵容和打击不力,因此,根本没有必要设置5000元的底线。4、保留现有适合我国国情的部分规定。如对行贿罪要求行为人在主观上必须具有谋取不正当利益的目的,这是符合我国国情的,现实生活中确有为了追求正当利益但不得不求爷爷告奶奶地向有关部门的行贿的现象。对于这种情况,我们只要对受贿者进行刑事处罚就可以起到打击和预防的双重作用。另外,
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奋斗不息上传于2013-12-14

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