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刑法论文-从严格责任看中国传统刑法理关于 突破——从奸淫幼女罪个案谈起 .doc刑法论文-从严格责任看中国传统刑法理关于 突破——从奸淫幼女罪个案谈起 .doc -- 2 元

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刑法论文从严格责任看中国传统刑法理关于突破从奸淫幼女罪个案谈起内容提要刑法中的严格责任,是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。它发端于英美刑法,同时,在大陆法系国家的刑法中也有不同程度的存在。本文拟从奸淫幼女罪的个案谈起,通过对严格责任的基本理论及我国传统刑法的定罪理论进行分析,试图对于严格责任在我国的命运如何这一命题作出回答。关键词奸淫幼女严格责任刑法定罪一、奸淫幼女罪的沿革在我国1979年刑法当中,即对奸淫幼女罪作了规定,表明国家严厉打击次类犯罪的决心。1979年刑法第139条第2款规定奸淫不满14周岁幼女的,以强奸罪论,从重处罚。对奸淫幼女在同等条件下处以比强奸罪更重的刑罚,以加强对幼女身心健康的保护。在1979年刑法实施过程中,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1989年4月26日颁发了关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答,其中对与奸淫幼女犯罪有关的问题作了较为详细的司法解释,如怎样认定奸淫幼女罪等。1986年9月5日国务院颁布的中华人民共和国治安管理处罚条例第30条规定嫖宿不满14周岁幼女的,依照刑法第139条的规定以强奸罪论处。1991年全国人大常委会颁布的关于严禁卖淫嫖娼的决定第5条第2款也再次重申嫖宿不满14周岁的幼女的,依照刑法有关强奸罪的规定处罚。1997年刑法修订过程中,立法者细化了奸淫幼女罪从重处罚的情节,同时也把嫖宿幼女的情况,从奸淫幼女罪中分离出来单独规定一个罪名和相应的法定刑,从而使奸淫幼女犯罪的惩治更加趋于合理化。刑法修订实施以后,最高人民法院颁布的关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定中将强奸行为和奸淫幼女行为分别规定了罪名,即强奸罪和奸淫幼女罪。对于这两个罪名的使用,审判实践中反映比较突出的问题有两个一是对相对负刑事责任年龄的人(已满14周岁不满16周岁的人)奸淫幼女的行为如何定罪二是对既实施了强奸行为又实施了奸淫幼女行为的如何定罪为了解决这两个问题,最高人民法院制作了关于审理强奸案件有关问题的解释(2000年2月24日施行),其中规定对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,依照刑法第17条、第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪。二、关于奸淫幼女罪的主观要件对于奸淫幼女罪的主观要件特征要求行为人主观上是故意,而且通常情况下都要求是直接故意,间接故意能否成立本罪,理论上是有争议的。这主要涉及到另一个问题,即奸淫幼女罪的成立,主观上是否要求行为人必须明知被害人是幼女。学界对此观点不一,概括起来大致有两种对立的观点一是认为奸淫幼女罪的成立要求行为人必须知道被害人是幼女另一种观点则认为奸淫幼女罪的成立并不要求行为人必须知道被害人是幼女。按照传统的刑法理论认为这种观点似乎没有正确处理好刑法分则与总则的关系,违背了主客观相统一的原则。奸淫幼女罪的主观要件有人认为本罪旨在加强对幼女的这一特殊群体对象的特别保护,仅仅以事实上被害人是否为幼女作为区分强奸罪和奸淫幼女罪的标准,而不要求行为人对幼女的年龄是否有明知,因此是一种严格责任。与之相反的观点却认为幼女早熟,身材高大,且虚报年龄,行为人在不知道也也不可能知道其为幼女的情况下,经幼女同意发生性行为的,不能认定为奸淫幼女罪。因为行为人并不明知对方是幼女,缺乏奸淫幼女的故意,也就是说,缺乏具备该罪的主观要件。如果对此行为认定为奸淫幼女罪,则有客观归罪之嫌同时,也有学者认为对此罪应实行相对严格责任的立法方式,可对条文作如下完善奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸罪论,从重处罚。但本人确实不知道也不可能知道对方是幼女的,免责。不知道但可能知道对方是幼女的,减刑。奸淫幼女罪是一种严重的刑事犯罪,依法应当予以严惩。但是,这类案件又存在它的复杂性。因此,我们必须慎重对待。尤其是在处理相对负刑事责任年龄阶段的行为人的时候就更加要求我们不能仅仅从是否明知这一简单问题出发。早在1984年4月26日两院一部就发出的关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答中就指出十四岁以上不满16岁的男少年同不满14岁的幼女发生性行为,情节显著轻微、危害不大的,依照刑法(指79年刑法作者注)第十条规定认为是奸淫幼女罪,责成家长和学校严加管教。97年刑法修订以后,在刑法的第17条第2款规定未成年人只对8种犯罪负责。其中对于奸淫幼女罪未作规定。我们认为对于奸淫幼女罪的认定应区别对待(1)幼女早熟,身材高大,且虚报年龄,行为人在不知道也也不可能知道其为幼女的情况下,经幼女同意发生性行为的,不能认定为奸淫幼女罪。因为行为人并不明知对方是幼女,缺乏奸淫幼女的故意。如果对此行为认定为奸淫幼女罪,则有客观归罪之嫌。(2)个别幼女染有淫乱行为习性,主动与多名男子发生性行为的,对这些男子也不宜认定为奸淫幼女罪。(3)与未成年人(男孩)交往密切,双方自愿发生性行为的,应认为情节显著轻微,危害不大,一般也不宜认定为奸淫幼女罪。三、定罪的基本理论概揽严格责任的突破口定罪是一项复杂而细致的动态工作,定罪工作能否顺利进行,很大程度上取决于司法人员是否严格遵循定罪定罪的基本原则。无论是在欧洲的中世纪还是在我国封建社会时期,其刑事裁判都根本无秩序可言,罪刑擅断主义盛行,对于一个行为是否定罪、定什么罪完全取决于裁判者的自由裁量。随着社会历史车轮的滚滚前进,人类文明的不断发展,启蒙思想开始在欧洲兴起,它毫不例外地波及到刑法学界。1764年意大利著名刑法学家贝卡利亚的不朽名著论犯罪与刑罚的诞生,彻底否定了封建社会的罪刑擅断主义。贝卡利亚以其犀利的笔锋彻底批判犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标准的观点。他认为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念,而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展在大家的每一个人身上都各不相同。如果那样的话,就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典,而且要为每一次犯罪制定一条新法律。有时候会出现这样的情况,最好的意图却给社会制造了最坏的结果,或者最坏的意图却给社会带来最大的好处。同时,他鲜明的提出什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。此后,在德国刑法学家费尔巴哈的进一步发展下(创立以行为为中心的客观主义),客观主义定罪论得到崇尚,客观主义被认为是定罪的原则和标准。古典学派的客观主义定罪理论在资本主义上升时期占据了统治地位。但自19世纪中叶以来,不断受到强烈的批评。在刑法领域,意大利刑法学家龙勃罗梭开创了刑法实证的研究方法,为刑法的研究提供了全新的研究视野创立了刑事人类学派。此后,经菲利、李斯特等人的大力倡导,刑事社会学派应运而生,从而宣告了主观主义定罪理论的诞生。主观主义将视角从古典学派的注重行为转向行为人。但是,无论是纯粹的客观主义还是纯粹的主观主义都难以全面解决社会所面临的犯罪问题。因此,并合主义是他们的无奈的选择,同时,也体现了两种刑法价值观念保护社会与保障人权的相互调和与妥协。随着世界上第一个社会主义国家诞生,一个全新的定罪观念被建立。他们以马克思主义法学理论为指导,摈弃了资产阶级刑法理论中的客观主义与主观主义的定罪原则,初步形成了社会主义刑法主观和客观相统一的定罪原则。前苏联著名刑法学家特拉伊宁就认为定罪就是确定被审理的行为(不作为)同法律中所规定的犯罪构成相符合。但是,有学者指出前苏联刑法学家所主张的主观与客观相统一的原则存在一个明显的缺陷,就是将主观与客观相统一的问题局限在犯罪构成这样一种狭窄的法律范畴内进行研究,因而使它流于公式化。在我国,刑法一贯坚持的主客观相统一原则,是以马克思主义的辨证唯物主义为其哲学基础的。定罪的基本原则是定罪工作的基本准则和立足点,是保证定罪正确性的重要条件。根据我国刑事法律的基本精神和司法实践的经验,定罪的基本原则可以概括为多条,其中比较重要的,尤其是较有实践意义的有四条,即主客观一致原则、协调统一原则、平等公正原则和疑罪从宽原则。随着刑法理论的进一步被发展,对于作为定罪标准的主客观相统一原则的涵义被进一步升华。如有的学者主张,对犯罪的评价应采取主观与客观的双重参照标准。从以上的分析,我们大体上可以得出这样一个结论无论是在理论界还是在司法实践中要认定一个行为是否是犯罪、犯了什么罪都要从主客观两个方面去考虑,如果仅仅从一个方面去入手,要么就是有主观先入为主原心定罪之嫌要么就要被以客观归罪冠之。总之,主客观相统一原则可以说是我国刑法中犯罪的根基,任何违背这个原则的做法都将被认为是不合理的。然而,事实有时并非如此,例如在违反管理法规的犯罪中,大多数对公众有很大危害性,而且,要证明被告的行为是否出于故意或者过失,是非常困难的,因此,若把犯罪意图作为犯罪成立的必要条件,往往会使被告逃脱惩罚,使法律行同虚设。在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被指控犯罪必要后果的故意、放任或过失,即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告人虽然没有任何过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。四、英美法系国家有关严格责任的规定所谓严格责任的含义迄今为止还没有一种统一的定义。例如,有的认为,严格责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的犯罪行为追究刑事责任。因此,绝对责任也就是无罪过责任。还有的认为,刑法中严格责任,是指在行为人主观罪过具体形式不明确时,仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。还有的认为,刑法中的严格责任,是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。我们认为,对于前面第一、二种定义多有一定的合理性但同时又存在一定的缺陷。最后一种定义在外延上有所拓展,是对严格责任的吸收与发展,是可取的。从我国的犯罪构成理论上看,是不存在严格责任的,但在刑事司法(定罪)过程中却存在严格责任的情况。这才是我们应当以务实的态度去面对我国刑事立法与刑事司法中矛盾问题。有证据表明,在整个欧洲的古代时期,凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。一个人当其所实施行为造成了明显的损害结果是,他就应当对之承担责任。在刑法发展史上,罪过并不是从来就作为犯罪构成的要件的。到了16世纪末17世纪初,罪过一词才被引入英国的普通法。在更早的时候,他们只奉行这样一句格言无意中干了坏事的人,必须有意地对此作出赔偿。但在普通法中,严格责任只适用于比较特殊的犯罪,如公害罪、中伤性诽谤罪、亵渎性诽谤罪和藐视法庭罪等。在制定法的规定严格责任,一般是因为制定法条文涉及特定犯罪的犯罪行为要素时,没有明知故犯地一类字眼,而法庭在理解时也不愿意硬加进去,或者说,不愿意指明被告至少涉及犯罪行为要素时有主观过失。在制定法中的严格责任犯罪主要是资本主义商品经济发展中的产物。因此,它主要集中在公共福利犯罪(PublicWelfareOffenses)和道德犯罪(MoralityOffenses)两个方面。帕克(Parke)法官认为,公诉方很难证明明知由于明知而给公众带来的危害远远大于因不要求明知给被告本人带来的不公正性。肯尼迪勋爵法官(Kennedy)也认为假如一个人为获利选择从事可能给人类健康带来死亡和伤害危险的出售业务,他就必须为此而承担一定的风险。对于严格责任的适用除了上述的原因以外,还有控方举证困难等原因。因此,支持严格责任的人认为,它有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪,可以制约或迫使人们不去做不允许做的事,同时也保证了人们可以去做允许做的事。尽管对于严格责任的适用也采取了种种限制,但是,严格责任也受到了很多批评。有的学者就说既然证明被告的主观罪过责任困难是适用严格责任的理由,那么谋杀罪的主观方面也很难证明,为什么没有人对谋杀罪也提出适用严格责任呢从下面的两个案例我们也能看出在英美刑法中的严格责任适用中存在着一定的矛盾的方面。英国的1956年性犯罪法第20条规定被告对女孩不满16岁持无过错的疏忽心态,但是他仍然被判有罪。在普林斯(Prince)案中,D将一名女孩带出,这一行为违背了女孩父母的意愿。D也知道自己的行为违背了女孩父母的意愿,但是陪审团发现,他相信了女孩说她18岁的谎言。由于她看上去远远不止16岁,所以他相信她有18岁是有道理的。但是,她实际上为满16岁。因此,D被以151的绝对优势判决有罪。尽管他的犯罪心态属于无过错的疏忽,但是仍然要判他有罪。主张这种判决的理由是即使被告确实认为该少女已满18岁,其行为仍然是不道德的这种行为侵害了该少女的父亲的权利被告人应该想到该少女可能未达到法定年龄如果把明知少女的年龄作为定罪的一个必要条件就会使该罪失去意义。然而,在海伯特(Hibbert)案中,D将一年轻女子带出并诱奸了她,却被判无罪。原因是无法证实他明知或有理由相信她仍然处于父母的监护下。虽然布拉威(Bramwell)法官坚持普林斯案的判决,但是他仍然认为,如果D得到了女孩父母的同意,他就会有很好的保护理由。这个女孩(1)不满16岁(2)在父母的监护下(3)父母反对标志着存在犯罪行为。所有这些情况,对证实存在犯罪行为都同等重要,而按照法律的要求,犯意只考虑(2)和(3),不考虑(1)。五、借鉴与移植严格责任在中国之命运作为一项刑法制度,有的学者认为,严格责任是英美法系国家刑法所特有的,而大陆法系国家的犯罪构成理论原则上是排斥严格责任的。实际上我们认为这种观点是值得商榷的。在意大利刑法中的对于超故意的解释我们认为也应是一种严格责任。超故意实质是撇开主体对结果的心里态度来决定行为人的刑事责任。只要行为与结果之间有客观因果联系,就可以决定行为人的严格责任,因为行为人应对其不希望发生的结果承担责任。这里的不希望当然包括无过失的心态。对与严格责任在我国刑法中是否存在这一问题,有不同观点陈兴良教授认为在当前我国刑事立法与司法实践中不存在严格责任,而且将来也不应采用严格责任。罪过责任始终是我国刑事责任的原则肯定论者认为,为了增强人们的社会责任感和提高人们的注意力,同时为加强对某些特殊对象的特别保护,有必要在我国刑法中规定严格责任。无论从预防和打击犯罪的角度着眼,还是从节省诉讼成本和提高司法效率来看,都有必要选择严格责任。我们认为,无论是在传统的犯罪构成理论中还是在定罪理论中多强调主客观一致原则,因此,在我国传统的刑法理论中还未真正吸收有关严格责任的理论,但是,不容否认,在我国的刑事立法中却存在大量没有明确规定的主观罪过形式,尽管有些是可以被认为属于不言自明的,但有相当一部分是无法从条文上看出来的。例如我国刑法第二百三十六条第二款规定奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。从该条款就看不出奸淫幼女罪的成立是否要求以明知为要件,以至于在司法实践中定罪不统一。此外,象对于结果加重犯也在量刑上加重对行为人的处罚,其实,对于加重结果的出现有的也是行为人没有罪过的。在我们的观点看来,严格责任中的缺乏主观罪过并不是绝对的缺乏而仅仅是在刑事立法中未对这一主观罪过的具体形式作出具体明确的规定,在李文燕、
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