刑法论文-从复仇到该当 ——报应刑的生命路程 .doc刑法论文-从复仇到该当 ——报应刑的生命路程 .doc

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刑法论文从复仇到该当报应刑的生命路程【内容提要】顺着历史的线索,本文展示了报应型的生命路程,认为报应型脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇的野蛮性的否定,由等害报复论到等价报应论的嬗变是报应论的升华,而由等价报应论到该当论的演化则是报应论在当代的新生。通过对不同报应论的梳理,作者证明了这样一个论点报应论反对复仇,野蛮的是复仇而非报应。【英文摘要】BYSHOWINGTHELIFEOFREVENGEDPENALTYINHISTORY,THEAUTHORTHINKSTHISPENALTYWASDERIVEDFORMORIGINALREVENGINGCONVENTIONANDASANEGATIONTOTHEBRUTALITY,IT’SANIMPROVEMENTOFTHETHEORYOFDUEPUNISHMENTFROMEQUALREVENGETODUEDESERVETHISEVOLUTIONISCONCURRENTLYNEWINTHETHEORYOFDUEDESERVEBYANALYZINGTHETHEORY,THEAUTHOREXPRESSESTHETHEORYOFDUEDESERVEISAGAINSTREVENGE,BRUTALITYISREVENGENOTDUEDESERVE【关键词】报应/复仇/等害报复/等价报应/该当DUEPUNISHMENT/REVENGE/EQUALREVENGE/DUEPUNISHMENT/EQUALDESERVE【正文】报应论与报应一词一样古老,又与报应一词一样时兴。然而,作为刑罚学说的报应论与作为刑罚学术语的报应在语境上远非恒定。不同时代的不同学者赋予了报应与报应论不同的意蕴,从而组合成了报应论的不同形态。要对报应论进行理性的分析、批判、引证或借鉴,便不得不顺着历史的线索展示报应论的生命路程。平心静气地问一问我们分析、批判、引证或借鉴的是什么时代、什么人与什么意义上的报应。一、报应的胎变回溯报应刑,作为其源头的报复刑与原始复仇习惯的血缘关系清晰可辨。翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本,无不可见深刻在刑罚上的同态或者同害复仇的烙印。从汉谟拉比法典对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的规定,到摩奴法典的“最低种姓的人以骇人听闻的坏话,辱骂再生族,应割断其舌”,“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓,可用烧得透红的刺刀插入他的口内”,“如果他厚颜无耻,对婆罗门的义务提出意见,国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”之类条款,分明标示着复仇乃初始报应刑的母体。初始报应刑与复仇习惯的血缘关系是如此明显,以至于日本学者牧野英一将刑罚的草创时代称为“复仇时代”。〔1〕正由于一方面,报应型与复仇习惯有着如此不解的历史之缘,另一方面,“刑罚针对的是过去的事件,复仇也是如此”,因此,“两者容易被混淆”。〔2〕(P10)深受复仇之“野蛮”的株连,报应曾蒙受“野蛮”的不白之冤,并因而在现代一度成为众矢之的。菲利将报应斥之为“未开化时代的遗迹”。〔3〕美国宾夕法尼亚法官马歇尔更是直截了当地宣称报应是“法定的复仇准则,或者只是为惩罚而惩罚”,因此,“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向”;〔4〕(P64)甚至美国示范量刑法1972年版明文规定,“量刑不应奠基于复仇与报应之上”,〔5〕(P12)从而把复仇与报应相提并论,共同作为刑法排斥的目标。无怪乎美国哲学家霍尔发出这样的哀叹“报应被明显地贬低为复仇的一种伪装的形式”。〔2〕(P10)然而,将报应与复仇混为一谈意味着对报应的历史蕴涵的误读。事实上,初始报应刑一经割断与复仇相联系的脐带,便宣告了复仇的决裂;尽管由于复仇基因的作用,其不可避免地仍与复仇习俗颇为貌似,但是,其产生完成了刑罚史上由私力复仇到法律报复的突变,标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位。早在1597年,法兰西贝肯便指出了复仇与法律报复的本质区别。他认为,“复仇是一种野性的正义,其越趋向于人的本性,法律便越应清除它。因为就这一种错误而言,它只是违反了法律,但对这种错误的复仇使法律不受官方控制。只有将其变得由习惯调整时,复仇才开始受制于初级法律的某些方面。”〔2〕(P11)迄今仍被作为破译法律产生之密码的范本的圣经,为贝肯的这一论断做了极其醒目的注脚主经由莫西之口宣示,“你们不得复仇”,〔6〕“复仇在我”,〔7〕从而使复仇由“你们”的私权被收归成了“我”的公权,亦即让“不受官方控制”的复仇变成了“受制于初级法律的某些方面”,或者说“复仇被权威通过报应吸收进法律的实施之中”。〔2〕(P10)报应论的巨擘黑格尔对报复与复仇的貌似神异有过不能不令人叹服的精当描述“犯罪的扬弃首先是复仇”,但是,“复仇由于它是特殊意志的肯定行为,所以是一种新的侵害。作为这种矛盾,它陷于无限进程,世代相传以至无穷,”“在无法官和无法律的社会状态中,刑罚经常具有复仇的形式,在未开化的民族,复仇永不止息。”〔8〕(P107)而要“解决在这里扬弃不法的方式与方法中所存在的这种矛盾”,就要“从主观利益和主观形态下,以及从威力的偶然性下解放出来的正义,这就是说,不是要求复仇的正义而是要求刑罚的正义”。〔8〕(P108)换言之,复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”,而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。〔8〕(P108)在这里,黑格尔用其辩证法式的思辩揭示了复仇与报应虽然都是对犯罪的扬弃,但是,前者是个人意志的体现,亦即私力救助,而后者是共同意志的体现,亦即公力报复。因此,报应之取代复仇是理性正义亦即法的正义对野性正义的扬弃。哈格有关报应与复仇的区别的论证极为雄辩地对黑格尔抽象的界说作了易懂的解读“复仇是利己的,因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人野蛮地(通过自己的权威)所采取的。复仇既不受既有的规则所限定,也不与被报仇的伤害相适应。受报仇的甚至不必是犯罪;好嫉妒的竞争者或情人可能因对十分合法的行动产生不满而复仇。由于其不是任何法定权威适用或控制的,复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务,并被指向被指称的犯错者的亲属或关系人。与复仇不同,报应是由法庭在一次有罪指控或审判之后施加的,而在审判中,被告被确认实施了某种犯罪。由所违反的法律所规定且与所犯之罪的严重性相适应的报应,不是为了满足或补偿因犯罪承受损失或伤害的任何人而施加即使其确实如此而是为了实施法律与为了维护法律秩序而施加。”〔2〕(P10)显然,哈格认为,野蛮的是复仇,而不是报应。因为复仇既不以犯罪为起因,又不受法律的节制,纯系个人怨恨的发泄,而报应既以犯有法定之罪为前提,又受制于法律,为的是维护法律秩序。综上可见,报应是国家运用刑罚对犯罪进行报复的一种法定权力,尽管其与人类的复仇动机存在某种不解之缘(注哈格认为,复仇是一种动机,它根植于人的本性之中。但是,动机不等于目的。“动机为什么人试图达到其所要做的一切既不能证明也不能实现人试图取得的东西,即人的目的。”因此,刑罚的产生虽然与人类的复仇动机关系密切,但是,“复仇不能穷尽报应的社会目的”。参见〔2〕(P1112)),但是,其与复仇不但不可通约,而且直接相排斥。相反,作为法律报复手段的刑罚自一产生便构成对复仇的否定,刑罚之取代复仇,恰恰是对复仇之野蛮的摈弃,而不是承续或伪装。将刑罚的报应与复仇混为一谈,给报应贴上本属于复仇的“野蛮”标签,进而否定报应作为刑罚根据的正当性,不是对报应刑论的合乎理性的批判(注正如前文所述,真正的报应论者并不主张复仇。有趣的是,将复仇与刑罚混为一谈的往往是功利刑论者。英国刑法史学家史蒂芬是典型的功利刑论者,认为威慑是刑罚的主要根据,而他声称“刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似”(JAMESFITZJAMAESSTEPHENⅡAHISTORYOFTHECRIMINALLAWINENGLANDLONDONMACMILLAN80)。)。二、报应的升华在近代刑罚思想史上,报应论经由过从等害报复(注我国相当一部分人将康德的报应论称为等量报应,(例见邱兴隆,许章润刑法学〔M〕北京中国政法大学出版社,1999;陈兴良刑罚哲学〔M〕中国政法大学出版社,1997)。然而,康德的“等量”不是刑量与罪量的对等,而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应。换言之,康德并未将犯罪与刑罚量化,而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此,与其将康德称为“等量”报应论者,还不如将其称为等害报复论者更为贴切。)到等价报应的裂变。这是报应论生命路程中的一块重要的界石。现代报应论的奠基人之一康德是等害报复论的首倡者,他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的说法,便是“如果你偷了别人的东西,你就是偷你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就杀了你自己。”〔9〕(P165)美国独立宣言的起草人杰弗逊本人虽然不但不主张而且明确反对等害报复刑(注哈格曾经根据杰佛逊是提案的起草人之一便认为他是同害报复论者。参见〔2〕(P193);ERNESTVANDENHAAGANDJOHNPCONRADDEATHPENALTYADEBATE〔M〕NEWYORKPLENUMPRESS,19833334然而,康纳德指出,杰弗逊本人并非同害报复刑的主张者,相反,他反对报复刑。由其参与起草的法案只不过是他与其他两位主张报复刑的起草人妥协的结果。哈格后来也赞成康纳德的观点,并纠正了自己的观点。参见ERNESTVANDENHAAGANDJOHNPCONRADDEATHPENALTYADEBATE〔M〕NEWYORKPLENUMPRESS19834552),但是,其于1779年参与下提出的“使犯罪与刑罚相称的议案”具体主张,“凡犯强奸、重婚、与男人或女人鸡奸之罪者,如果是男人应予以去势,如果是女人应予以在其鼻子的软骨上割一个面积至少为半英寸的洞的惩罚。(并且)凡残害他人或毁损他人容颜者应受同种残害,或者,如果因缺乏某一部位而做不到,那么,便应尽可能接近地毁损其至少在价值上相等的部位”〔10〕〔2〕等害报复论之在近代的问世,有其历史的必然性。康德与杰弗逊等所处的是刑罚不求与犯罪的对称而只求对犯罪的遏制效果的重刑威慑时代,面对不受任何限制的罪刑擅断、严刑苛罚的既存刑罚体制,等害报复不失为还刑罚以公正的一种选择。借用黑格尔式的思辩来考察,在刑罚发达史上,威慑刑之取代报复刑构成对刑罚的公正的否定,而以等害报复刑取代威慑刑,则必然构成对不公正的否定,这样,刑罚的公正经由否定之否定而得到回复。因此,假如在历史上被提出的必然性可以理解为一种合理性,相对于威慑刑,等害报复刑便可以被认为是一种合理的选择。然而,等害报复论的合理性也仅限于此。当我们的视角由等害报复刑产生的历史必然性转向其现实性与其对犯罪的价值判断,其不合理性便凸现在我们面前。首先,犯罪从表现形式到损害形态都是无限的,而创制刑罚的资源的局限性决定了刑罚的种类是有限的,试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同,是一种可望而不可及的选择。正是如此,黑格尔才切中要害地驳斥道,“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经(例如以窃还窃,以盗还盗,以眼还眼,以牙还牙,同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况)”。〔8〕(P104)哈格就此附议道,“刑罚不是且不可能在种类上与其因而被施加的犯罪相对称。对某些财产犯罪处以惩罚性的罚金或对谋杀予以处死属于罕见的例外。”〔2〕(P191)英国学者BEAN同样指出“报复法的报复原理只有在几种特殊情况下才确确实实地可行,对谋杀的死刑是易于引证的例子即使这样也是可疑的或者,也许还有对盗窃的财产刑。即使如此,也仍然无法保障一种罚金施加的财产损失会以同一方式影响罪犯”。〔5〕(P24)其次,犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性,〔11〕将对犯罪的严重性的评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识,而不顾其内在的主观恶性的大小,以这样的评价结论作为决定刑罚的唯一基准,客观损害相同但主观恶性各异的犯罪所受的刑罚必然相同。然而,正如对故意杀人与过失致死同处死刑之大谬一样,只求刑罚与犯罪在客观损害形态上的等同,不求刑罚与犯罪的主观恶性的相应,与基于公正而生的社会价值标准背道而驰。等害报复论对刑罚的公正的追求的合理性决定了其可取性,而其所确定的刑罚公正的标准的不合理性又决定了其不可取性。这就注定了它之被扬弃的必然性。正是在对等害报复论的扬弃中,黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。在黑格尔看来,“犯罪的扬弃是报复,因为从概念上说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质与量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质与量上的一定范围,但是,这种基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的等同,即价值的等同”。〔8〕(P104)在黑格尔的这段表述中,包含着如下判断其一,刑罚是对犯罪的否定评价的体现;其二,刑罚对犯罪的否定评价的质与量应该与犯罪的质与量相等同;其三,刑罚与犯罪之在质与量上的等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同,而是两者内在价值的等同,亦即作为否定评价的载体的刑罚在是否发动上与犯罪的有无相对应(质的等同)以及作为评价载体的刑罚在所分配的轻重上与犯罪的轻重上相等同(量的等同)。这样,黑格尔不但继承了康德的刑从罪生的因果报应思想,而且用刑罪等价的命题取代了康德的刑罪等害的命题。由于无限的犯罪形态在严重性程度上是可以衡量的,而有限的刑罚在严厉性程度上也是可以衡量的,因此,以犯罪的严重性作为犯罪的抽象的价值标准,以刑罚的严厉性作为刑罚的抽象的价值标准,进而在两者之间追求轻重的对应,具有可行性,从而克服了等量报复论因刑罚有限但犯罪无限而导致的刑罚之分配的不可行性。同时,由于犯罪的严重性是对犯罪的主客观因素的综合评价而不是对客观危害形态的单一反映。因此,等价报应论也克服了等量报复论中以犯罪的客观危害形态决定刑罚的片面性。
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