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刑法论文-公司、企业“内部人犯罪”问题初探.doc刑法论文-公司、企业“内部人犯罪”问题初探.doc -- 2 元

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刑法论文公司、企业内部人犯罪问题初探摘要随着市场经济体制改革的深入,公司、企业的内部人失控现象已经成为人们关注的焦点。但是,在刑事法学领域由此导致的内部人犯罪问题却并没有引起人们太多的关注。通过分析内部人犯罪的法律特征和比较外国刑法中的相关规定,应该对我国的刑事立法进行完善。关键词内部人失控,经济犯罪,刑事责任,立法完善内部人失控是近年来公司治理结构中的热点问题。尽管这一问题在经济学、管理学乃至经济法学领域已有比较深入的研究,但在刑事法领域却并没有引起人们太多的关注。而事实上,内部人失控问题不仅容易造成公司、企业所有者资产流失,损害投资者利益,而且对整个国家的经济安全也会造成严重的危害。刑法作为保障其他一切法律得以实施的制裁力量,当某类行为发展到严重危害社会普遍利益时,就有必要将其纳入视野,对其作出相应的评价。本文拟从犯罪学的角度出发,并结合分析我国现行刑法中的相关规定,对内部人失控而导致的犯罪问题进行必要的探讨,以达到抛砖引玉的作用。一、内部人犯罪的原因简析从犯罪学的角度审视若单纯从刑法学的角度来看,尚不足以发现公司、企业的内部人犯罪问题,因为刑法规范并没有对此问题进行单独区分。但是如果从犯罪学的角度来看,公司、企业内部人犯罪现象能够成为问题,因为犯罪学是以犯罪原因、犯罪规律以及如何预防犯罪为研究对象,更侧重于从社会学、经济学以及心理学等视角对犯罪现象进行研究。公司、企业内部人犯罪作为一种客观存在的社会现象,就要求我们从不同的角度对其原因进行分析,以提出有的放矢之对策。内部人控制是以日本学者青木昌彦为首的一些经济学家们在分析前苏联和东欧的激进改革时提出的一个命题,是指从前的国有企业的经理和工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象,是由传统的计划体制向市场体制转轨过程中产生的。1而如今我们所说的内部人控制通常是泛指企业的非财产所有者包括经营者、管理者以及主管部门等获得与其剩余索取权不相称的剩余控制权,以至于企业的权利制衡关系被扭曲的状态。按照现代企业理论,为适应社会化大生产的需要,经营者与所有者有必要进行分离。但是,当所有者与经营者信息不对称,出现所有者缺位时,由于二者之间存在着效用差异,公司的实际控制权就极易落入经营管理者(即内部人)手中,从而引发道德风险,企业内部人就会以牺牲资本所有者的利益为代价来追求自身利益的最大化,出现所谓的工资侵蚀利润的现象。2如果内部人控制权肆意扩张,打破了企业权力的制衡关系时,就会出现我们常说的内部人失控,进而产生一系列弊端比如过分的在职消费、信息披露不规范、短期行为、过度投资、转移企业资产、侵蚀小股东利益等等。而这种现象在上市公司中表现得尤为突出,因为上市公司的股权分散,中小股东行使监督权的成本过高,经理层听命于大股东,中小股东的利益被忽视成为常态。内部人控制现象在上市公司中普遍存在,而国有上市公司中这种现象又比非国有上市公司中严重得多。因为在国有上市公司中,国有股一股独大,对公司具有绝对的控制权,而国家作为抽象主体,自身是难以行使具体的经营管理职能的,所以总会委托一定的代表来行使控制权,这些代表就是国有上市公司的经理层。当经理层自身的利益取向与国家利益发生背离时,加之企业自身的监督机制(如监事会)运行不顺畅,非国有资本对所有者缺位问题修复作用又极为有限,所以很容易形成事实上的内部人控制。①公司的经理层既可以作为国家的代表不理会中小股东的意见,又可以作为内部人不理会国家这个大股东的意见,从而既可能损害小股东的利益,又可能损害国家的利益。而在非国有上市公司中,由于经理人员可能本身就拥有公司较多的股份(甚至有些还处于控股地位),其拥有公司的股份数量与其掌握的剩余控制权或剩余索取权在比例上的协调度较之国有上市公司有较大幅度的提高,又由于其自身利益的最大化必须以企业利润最大化为前提,因此不容易出现所有者缺位现象,其所产生的内部人控制多是法律上的控制,但也常常会出现侵蚀中小股东利益的情况。由此可见,无论是国有上市公司还是非国有上市公司,都普遍存在着内部人控制现象,只是国有上市公司中的这种现象更为严重,所以有必要将二者联系起来一并考察。依发达的市场经济国家经验,从实行单层治理结构来看,对上市公司至少存在五层监管第一层是董事会,第二层是证券市场的参与者,第三层是媒体,第四层是行政监管,第五层是法庭诉讼。3毫无疑问,在上述五层监管体制中,法庭诉讼的监管力度最为严厉,而法庭诉讼既包括民事诉讼又包括刑事制裁,因此一些发达国家都在刑法典中或者通过制订单行刑法对内部人失控所导致的犯罪问题做出规制,注重通过运用刑事手段来预防内部人失控,以保障经营安全。我国刑法也对部分妨害公司管理秩序、侵犯公司财产的内部人失控行为实行了犯罪化,主要散见于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪以及第八章贪污贿赂罪中,从而为规制内部人控制行为,打击内部人犯罪提供了刑法上的依据。二、内部人犯罪的法律特征分析内部人犯罪是发生在经济领域中的犯罪,经济利益的驱动是导致内部人实施犯罪活动的原动力,所以内部人犯罪具有经济犯罪的一般特征,但由于其产生原因的特殊性,所以又呈现出与普通经济犯罪所不同的特点。(一)犯罪主体具有特殊性。内部人犯罪属于公司、企业的经营管理人员犯罪,但又同普通的公司、企业的经营管理人员犯罪有所区别。普通的公司、企业人员犯罪只要求是具有公司、企业经营管理人员身份的人实施了与其职务有关的行为即可,并不要求是违背公司、企业所有者的意愿,有的还采用非法手段来贯彻所有者的意志,以追求单位利益的最大化,所以多以单位犯罪的形式出现。而内部人犯罪是在所有者缺位的状态下,实施了有违公司、企业所有者意愿的犯罪行为,其本质具有背职性,并不体现单位意志,所以多以自然人犯罪的形式出现。有人认为,既然内部人犯罪具有背职性的属性,那么就应该属于职务犯罪的范畴。如果按字面意义上来理解,职务犯罪是行为人的犯罪行为与其职务相关的犯罪,将内部人犯罪说成是职务犯罪也未尝不可。但是,在我国的学界以及司法实务界,一般认为构成职务犯罪主体必须是国家工作人员,即要求犯罪主体必须具有公职性。如我国学者莫洪宪教授认为,职务犯罪是国家工作人员不履行职责,不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益,妨害国家对职务行为的管理活动,损害公众对政府的信赖感,依法应受刑罚处罚的行为。4而按照我国刑法第93条的规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以国家工作人员论处。从这条规定来看,如果内部人系国有公司、企业工作人员,构成犯罪的,自然应该属于职务犯罪的范畴。但是,内部人的范围中还有非国有公司、企业工作人员,因其身份不具有公职性,所以不能将其视为我们通常所说的职务犯罪。可见,内部人犯罪与职务犯罪既有重叠之处,又有相区别之处。因此,就有必要对内部人犯罪问题进行单独地研究。(二)内部人犯罪手段具有多样性、复杂性的特点。内部人为了追求个人利益最大化,往往想方设法,转移公司财产,侵蚀公司利润,手段不一而足。总的说来,通过对我国刑法规范的分析,内部人可能实施的犯罪主要有以下几类1.侵吞挪用型犯罪主要表现为公司、企业的经营管理人员利用职务便利,将本单位财产非法占为己有,以及挪用单位资金的行为。国有公司、企业的经营管理人员可能构成贪污罪、挪用公款罪或私分国有资产罪,非国有企业的经营管理人员则可能构成职务侵占罪或者挪用资金罪,这是内部人较常采用的犯罪手段。2.钱权交易型犯罪主要表现为公司、企业的经营管理人员利用对公司的实际控制权,侵犯公司、企业的正常管理秩序,在经营活动中违背职务廉洁性的要求,索取他人财物,或者收受他人财物,为他人谋取利益或者非法利益的行为。国有公司、企业的经营管理人员可能构成受贿罪,非国有公司、企业的经营管理人员则可能构成公司、企业人员受贿罪。3.违反竞业禁止型犯罪主要表现为公司、企业的经营管理人员违背其职务要求,自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业,获取非法利益所得巨大的行为。最常见的方式是经营管理人员以自己亲友的名义开设公司,利用自己所掌握的经营信息同自己所任职单位展开竞争,争夺市场,从而使自己或亲友所有的公司在竞争中处于优势地位,获取大量利润的行为,如有此种行为则构成刑法第165条所规定的非法经营同类营业罪。此外,刑法第166条还规定了对为亲友牟利而损害单位利益的行为,以为亲友非法牟利罪追究刑事责任。这两种犯罪的主体均要求必须是国有公司、企业的工作人员,对非国有企业公司、企业工作人员的类似行为,刑法没有规定为犯罪。4.违反信息披露义务、保守秘密义务型犯罪由于现代企业特别是上市公司通常具有较大规模,股权结构复杂,风险分散,因此法律规定企业有义务向公众公开其真实可靠的经营信息,以助投资者做出正确的决策。但是,有些公司、企业的经营管理人员为达到非法目的,向股东及社会公众提供虚假信息、欺诈投资者的情况也时有发生。因此,刑法第160条规定了欺诈发行股票、债券罪,第161规定了提供虚假财会报告罪。同时,为保护商业信息和维护正常的交易秩序,刑法还规定了内幕交易罪、泄露内幕信息罪以及侵犯商业秘密罪,公司、企业经营管理人员违背信息披露、保守秘密义务的行为,就有可能构成以上犯罪。5.违背审慎经营型犯罪主要表现为过失犯罪。刑法修正案(一)第2条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的行为,构成国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪。该罪的主体必须是国有公司、企业的工作人员,否则不构成此罪。对于非国有公司、企业工作人员的类似行为,则主要靠民事损害赔偿制度来解决当事人的法律责任。在现实生活中,有些国有公司、企业的内部人犯罪为达其非法目的,经常会实施数种犯罪,一罪牵连数罪的情况不胜枚举,并以共同犯罪的形式出现居多,所以犯罪手段又呈现出复杂性的特点。在实施犯罪之后,犯罪分子又往往会订立攻守同盟,有的甚至在犯罪实施以前就有周详的反侦查计划,为转移赃款、销毁罪证做充分准备,具有较强的隐蔽性,给案件的侦破带来困难。(三)内部人犯罪往往严重干扰了社会经济秩序,具有较严重的社会危害性。首先表现为企业的利润被侵蚀,由于内部人往往追求的是个人利益的最大化,就常常会以牺牲企业利润为代价来实现个人利益的最大化。更为严重的是,内部人犯罪还有可能导致出资者特别是国家资产的大量流失。例如经理人员为谋求自身利益在企业内部设立小金库或帐外帐,私分国有资产,或通过设立关联机构将资产转移,并使被转移资产的收益归内部人所有。内部人对经济秩序的危害性其次表现为短期行为,不为企业的长远发展着想,只考虑眼前的成绩、地位和利益,并可能为了后者而不惜损害前者。此外,内部人犯罪还有可能加大企业的投资风险。一方面,内部人通过扩大对企业的控制权,营造自己的独立王国,妨害正常监管。另一方面,如果企业经营管理不善,内部人又可以通过高负债来降低企业被并购的可能性,为公司并购设置障碍,以维持其权力和地位,5严重影响到经济体制改革的顺利进行。因此,对内部人的违法行为不仅要予以严厉的行政制裁和经济制裁,还应注重充分运用刑事制裁手段对其进行打击和预防。三、对打击和防范公司、企业内部人犯罪的刑事立法建议近年来,无论在理论界还是在实务界,对如何完善公司治理结构、预防内部人失控问题都进行了有益的探索,并取得了一些成就。如在上市公司中引进独立董事制度、完善企业内部的监督机制、建立有效的激励机制、实行委派会计制度以及在国有上市公司中淡化经营管理人员的行政色彩、培育职业经理人市场等等,为预防内部人犯罪打下了良好的理论和实践基础,而目前当务之急就是加快立法步伐,及时吸收改革研究所取得的成果。下面我们就如何完善我国刑事立法,正确发挥刑法对公司、企业内部人犯罪的惩治和预防功能谈谈自己的看法。(一)完善我国刑法罪名体系,增设公司、企业人员背信罪的规定。从我国目前的刑法罪名体系来看,对内部人犯罪的惩治主要是以公司法为其规范基础的,②一部分内部人犯罪行为首先表现为是严重违反公司法的行为,进而刑法将这些行为规定为了犯罪。但是,我国现行刑法是1997年修订的,参照的依据仍是1993年制定的中华人民共和国公司法(以下简称93公司法),1999年九届全国人大常委会又对93公司法作了较大修改。由于刑法修订在前,公司法修订在后,故刑法与公司法的规定还存在不谐调之处,立法上存有疏漏。如对公司的经营管理人员违法以公司财产进行担保,进而给公司财产造成巨大损失等行为,由于刑法没有将其规定为犯罪,依罪行法定原则,对相关责任人员难以追究其刑事责任(可参见公司法第214条第3款的规定)。但是,性质相对较轻的非法经营同类营业行为以及为亲友非法牟利行为,立法却已将其犯罪化,如不将更为严重的社会危害行为规定为犯罪,实在是有失公平。而且,公司法修改至今已有数年,新情况不断出现,特别是内部人失控现象尤为突出,已经引起了各界的广泛关注,刑事立法的滞后性也日趋明显,难以适应打击犯罪的需要。鉴于内部人犯罪具有背职性的特点,所以笔者建议应当借鉴外国刑法中的规定,在我国刑法中增设公司、企业人员背信罪。德国1999年刑法典第266条、日本刑法第247条、以及韩国刑法第355条都规定了背信罪(或称背任罪)。如日本刑法第247条规定,背信罪是指为他人处理事务者,违背其任务,损害本人(事务委托人)财产的行为。对背信罪,日本刑法规定可处5年以下惩役或50万日元以下的罚款。在日本理论界和实务界,普遍认为构成背信罪还应具有以图谋自己或第三者的利益或加害本人(事务委托人)的目的,相关的判例也支持了这种观点。针对公司、企业内部人犯罪行为,日本商法第486条规定,当股份公司的董事或部长、科长等主体触犯背信罪时,则构成特别背信罪,要被加重处罚(即10年以下的惩役或1000万日元以下的罚金,或并科)。③此外,就营业有关的某类或特定事项接受委托的职员也属于特别背信罪的主体。对公司董事违反禁止竞业规定和禁止自我交易的规定的交易,给公司造成损害的,应以特别背信罪追究其刑事责任。6与日本刑法相似,韩国刑法第356条规定了若违背业务上之任务,则构成业务背任罪。7通过比较不难发现,日韩等国作为经济发达国家,在刑法典中都有背信罪的相关规定,绝非偶然。事实表明,这种概括性的立法对遏止经济泡沫的产生、维护公司、企业的正常经营发挥了有效的作用。诚如有的学者所说的那样概括性构成要件既设定了犯罪行为的一般要件,又不至于太过烦琐细致,是有效地发挥刑法规范作用的构成要件类型。8相比之下,我国刑法中对内部人犯罪问题虽然规定得比较具体(可参见刑法第三章第三节的具体罪名),操作起来也比较明确,但也存在灵活性不足、立法滞后的缺陷,已经难以适应社会经济发展的需要。并且,现代法治条件下的法律,应把主体的自由与秩序当作全人类共有的需求而注入其中,使法律具有最灵活的操作性,从而,通过法律使自由达到最
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奋斗不息上传于2013-12-14

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