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刑法论文-共同过失犯罪若干问题研究.doc刑法论文-共同过失犯罪若干问题研究.doc -- 2 元

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刑法论文共同过失犯罪若干问题研究【内容提要】共同过失犯罪是否成立在理论上尚存在争议,在实践中客观存在并不容忽视。本文主要就理论及立法上肯定共同过失犯罪成立的必要性及其范围、共同过失犯罪的共同注意义务及共同过失犯罪各行为人之间刑事责任的承担等提出自己的见解。【关键词】共同过失犯罪/共同注意义务/从重处罚/有力原因说/过失程度由于对共同犯罪的内涵与外延的理解不同,刑法学界对传统共同犯罪理论中是否包括共同过失犯罪存在着不同的观点。然而,在现实生活与司法实践中,共同过失犯罪已经是一个不容忽视、客观存在的社会现象,尤其是在一些分工细密、机械化程度发展很高的行业,一些重大事故的发生往往并不是由个人造成的,而是数人共同过失导致了符合构成要件的危害后果。因此,对客观上业已存在的共同过失犯罪进行理论上的研究是十分必要的。本文拟就承认共同过失犯罪的必要性及其范围、共同过失犯罪的构成要件、共同过失犯罪行为人的刑事责任等问题作粗浅的探讨。一、共同过失犯罪是否成立的理论之争由于对共同犯罪的共同性的本质的理解不同,刑法理论界对共同过失犯罪是否成立得出了肯定与否定两种结论,同时,亦有学者主张限定的肯定说。肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现,而共同犯罪的共同正是共同恶性的体现,而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此,共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思,客观上具有共同行为就足以构成。因此,过失不影响共同犯罪的成立,共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为,也是一种意思行为,当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张,共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪,因此,需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此,在犯罪共同说的支持者看来,共同犯罪的意思联系至关重要,而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络,因此不可能成立共同过失犯罪。限定的肯定说则认为,一般不成立共同过失犯罪,但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时,就应当肯定过失的共同正犯。持这种观点的典型代表为日本学者大冢仁,其认为,在进行适应犯罪论体系的考察时,就可以看出其过失犯成立共同正犯的余地,并认为,成立共同过失犯罪,从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为,而且,在法律上处理它时,可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务,在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合,不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的,只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时,才能认为成立过失犯的共同正犯。注日大冢仁著,冯军译犯罪论的基本问题,中国政法大学出版社1993年版,第259、262、261页。我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度,认为,法律之所以规定共同犯罪,是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪,因此,如果我们是从犯罪构成的意义上,而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态,就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。注见陈兴良共同犯罪论,中国社会科学出版社1992年版,第436~437页。还有学者虽然认识到共同过失犯罪的客观存在,认为,共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态,是不可否认的,也是不容回避的。但同时认为,共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络,不存在实际的分工、协作关系,只是由于某种巧合,才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主、客观相一致的原则,共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。注参见姜伟犯罪形态通论,法律出版社1994年版,第220~221、221~222页。亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发,对共同过失犯罪持肯定态度。例如,认为在司法实践中,由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的,而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题,这说明,共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象不承认它是不切合实际的,也是不明智的。事实上,我国刑法已经承认了共同过失犯罪这一概念,刑法第25条第2款关于二人以上共同过失犯罪规定就是一个证明。只不过,我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪即共同故意犯罪论处罢了。注见候国云过失犯罪论,人民出版社1996年第2版,第194页。二、各国共同过失犯罪的立法例目前,各国刑事立法对共同过失犯罪态度不一,主要有以下不同的立法例1.明确规定共同犯罪的主观方面只能由故意构成,共同过失犯罪不以共同犯罪论处,同时排除过失教唆犯和过失帮助犯的存在。如我国现行刑法第三节为共同犯罪,包括第二十五条至第二十九条,其中第二十五条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。而第二十七条和第二十九条分别规定了帮助犯和教唆犯,并在条文中将其列为共同犯罪人的法定分类,从而否认了过失教唆犯和过失帮助犯的存在。2.未明确规定共同犯罪中的实行犯的主观方面只能由故意构成,但规定共犯狭义共犯的主观方面只能由故意构成,如现行法国刑法典第1217条规定知情而故意给予帮助或协助,为准备或完成重罪或轻罪提供方便,为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权,挑动或教唆犯罪者,亦为正犯。其他类似立法的国家还有瑞典、德国、希腊等。3.明确规定共同犯罪中实行犯的主观方面只能由故意构成,但未明确规定教唆犯与帮助犯的主观方面,后者的主观方面由判例和学说解释。如日本刑法第61条、62条。4.明确规定成立共同过失犯罪,如意大利刑法第113条数人协力为过失犯罪时,各科以规定之刑。值得注意的是,有的国家虽然在立法上否认共同过失犯罪,但在司法实践中却持不同的态度,如我国最高人民法院审判委员会于2000年11月10日通过的最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释第五条第2款明确规定了交通肇事罪存在共犯。而日本的审判实践对共同过失犯罪也持限定的肯定说。三、共同过失犯罪是共同犯罪中的特殊形态笔者认为,在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在,不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要,而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。首先,从理论上确认共同过失犯罪地位并加以深入研究,符合社会实践发展的需要。随着科技的高速发展,人类社会获得了前所未有的进步,高度的工业文明一方面使人们的生活更加便利,但另一方面,它也由于其固有的危险性而使社会生活外于某种不安定之中。其中,在许多生产、工作领域,分工日益精细,而任何一个环节稍有纰漏,都将导致严重的危害社会的后果。那么,对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论,必将对行为人的定罪量刑产生影响,且能督促各行为人尽力履行共同注意义务,维护社会安全。其次,从理论上合理界定共同过失犯罪,符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。近一百年来,是西方社会经济、工业等各方面高度发展的一百年,同时也是西方过失犯罪理论日益受到重视同时有诸多创新的一百年,这两种发展并不是孤立的,恰恰是互相印证的。正是由于科技与工业的高度发展,一方面社会生活的方便程度提高,另一方面却充满着危险,尤其是在高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等行业,一着不慎,其危害结果都是惊人的。那么如何在维护方便生活的同时又能对付预想中的危险呢西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了危险分配理论、依赖原则、被允许的危险等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。因而,过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。套用过失的理论,墨守于陈规的作法显然不适应现实之需。同时,在上述危险行业,社会分工日益精细,这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务,那么,未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人如何处罚显然依单个过失分别处罚是不恰当的,在这种情况下,合理界定共同过失犯罪是能够弥补这种不足的。同时,这也是共同过失犯罪理论符合过失犯罪理论发展趋势的表现。仔细研究日本二战前后的有关判例能够印证这种结论。在二战前,日本大审院时代没有承认共同过失犯罪的判例,但二战后,也即日本经济高速发展时期,日本法院逐渐出现了承认过失共犯的判例,而且多发生在交通、公共安全、机械工业操作等领域。注参见林亚刚犯罪过失研究,武汉大学出版社2000年版,第259~260页。最后,传统的共同犯罪理论中对共同过失犯罪是否存在的分歧并不能说明共同过失犯罪不能成立。犯罪共同说与行为共同说争论的焦点在于共同过失犯罪人之间是否有意思联络,且不论双方争论视角的片面性一方从主观方面,一方从客观方面,只是这种争论是否能真正体现共同过失犯罪的本质呢共同过失犯罪是不同于共同故意犯罪的一种特殊犯罪形态,那么将二者毫不区别地适用某一理论是否恰当呢可以说,无论是行为共同说还是犯罪共同说,很大程度上都是以共同故意犯罪为参照的,无论是行为共同说的主观恶性相同还是犯罪共同说的主观上必须有意思联络,都不能说明共同过失犯罪的本质,也不能以此为理由否认过失犯罪在共同犯罪中的地位。共同过失犯罪的共同体现在它的前提上即共同的注意义务关于这一点后文将详加论述,将共同过失犯罪与共同故意犯罪归于共同犯罪之下的理由,无非是考虑要借鉴共同故意犯罪某些早已成熟的研究方法和定罪量刑的原则,以及追求二者理论上的某种一致性。四、共同过失犯罪成立的条件现实生活中,存在许多二人以上由于各自的过失心理实施某种行为造成危害结果的情况,那么,是否对这些情况都不加区别地按共同过失犯罪处理呢前文已经屡次提到,共同过失犯罪应具有特殊范围。因此,本文所称的共同过失犯罪,是指二个以上的行为人基于某种过失心理,均未履行法律规定或职务、职业要求的共同注意义务,从而导致严重危害后果的行为。下面拟就共同过失犯罪的构成要素来论述成立共同过失犯罪的条件。一共同主体首先,犯罪主体必须是二人以上,而且各行为人必须达到刑事责任年龄,且具有刑事责任能力,一个达到刑事责任年龄和一个未达到刑事责任年龄的人,或者一个有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人,不能构成共同过失犯罪。同时,笔者认为,对共同过失犯罪主体的身份应作适当的限制。即限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种巧合,二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形,不以共同过失犯罪论处,只能认为是某种过失行为的竞合。所谓过失行为竞合是指无共同注意义务的二个以上的共同过失行为,如大冢仁谈到的法律地位不同的行为人之间就没有共同的注意义务,因此应否定其共同过失犯罪的存在。注日大冢仁著,冯军译犯罪论的基本问题,中国政法大学出版社1993年版,第259、262、261页。考虑这种身份的限制是出于以下几种原因,其一,前文已经提及到,这里提出共同过失犯罪是科技、工业发展的需要,将主体作如上限制能够最好地体现这种需要其二,这种主体的限制也是源于共同过失犯罪的前提共同注意义务,而共同注意义务是共同过失犯罪的核心,主体的限制能够为共同注意义务的界定提供呼应其三,对共同过失犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面,体现刑法的谦抑。二共同过失的前提是各行为人须负有防止危害结果发生的共同注意义务共同注意义务是将各过失行为联络在一起的契机,也是共同过失犯罪的核心。什么是共同注意义务简单地讲,就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人,由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系,每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身的活动的注意义务,同时,对其他与自己活动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。即如日本学者大冢仁所言共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的,对其他同伴的行为也应当顾及,这种共同注意义务,从共同的含义讲,是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。那么,如何在实践中确认行为人是否负有共同注意义务关于过失犯罪的注意义务的判断标准,一般有三种观点,客观说以一般人的注意能力,主观说则认为应以行为个人的注意能力为标准,而折衷说则认为对于注意义务应以一般人的注意能力为标准,而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准。注参见日西原春夫过失认定的标准,选自西原春夫主编、李海东等译日本刑事法的形成与特色,中国法律出版社与日本国成文堂联合出版。应该说共同注意义务是作为一个整体注意义务,其义务确定的标准与普通过失并无二致。但是笔者已将共同过失犯罪的主体界定在法律的规定或者职务、职业的要求规定有某种注意义务的主体范畴内。一般来讲,这些行为主体由于某种特定的行业要求,在上岗前需符合一定的职业要求,即已经得到某种较严格的专业技术培训,因此,其对法律、职务或职业规定的有关注意义务应该是了解和知晓的。同时,共同注意义务是各行为人相互注意、相互协作、相互关注的注意义务,举例来讲,如甲、乙、丙三人共负某种共同注意义务,那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了这种共同注意义务,就不会发生危害后果,反之,只有三人均未履行这种共同注意义务时,才会导致危害后果的发生。这种情形下的不注意,不是只要自己遵守注意义务就行了,而是还必须促使其他人也注意,但是懈怠了这种义务。注日大冢仁著,冯军译犯罪论的基本问题,中国政法大学出版社1993年版,第259、262、261页。这种共同注意义务又有与一般过失犯罪中的注意义务不同之处,即这种共同注意更严格、复杂,需要一种客观的标准来予以操作。因此,笔者认为,对于共同注意义务的认定应以法律的规定或职务、职业的要求为前提,即采取客观说。各过失行为人之间有没有这种共同注意义务,就成为区分共同过失犯罪与过失行为的竞合的关键。三二个以上的行为人都有违反共同注意义务的共同行为,且该共同过失行为导致了法定危害结果的发生这里的共同过失行为,是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为,共同的作为或数种作为与不作为的混合。就发生行为时间来看,可能是同时实施,也可能是先后实施的。但正是这些也许彼此并不相同或并不同时发生的行为导致危害结果的发生,这是共同过失犯罪成立的客观基础。在刑法理论界,过失教唆犯和过失帮助犯是否成立存在着争议。肯定其成立的如有的日本学者指出刑法第61条以及62条并没有要求教唆以及帮助须出自故意,所以,没有理由否定过失的共犯。注见日木村龟二主编,顾肖荣、郑树国等译校刑法学词典,上海翻译出版公司1991年版,第367页。这里的共犯就包括教唆犯和帮助犯。而实践中日本也有法院判例承认过失帮助犯。而否定者则认为教唆者,须认识因自己之行为使被唆者发生犯特定犯罪之意思
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奋斗不息上传于2013-12-14

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