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刑法论文-共犯处罚根据论(二).doc刑法论文-共犯处罚根据论(二).doc -- 2 元

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刑法论文共犯处罚根据论(二)三、共犯的处罚根据与共犯与身份的处理关于共犯与身份的理论,主要是为了解决两个问题一是非身份者与身份者共同犯罪时,应如何处理二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时,对非身份者应如何科处刑罚。66就第一个问题而言,包括两种情况一是非身份者加功于(即教唆、帮助)真正身份犯时,非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯(即教唆犯、帮助犯)例如,非公务员教唆公务员收受贿赂的,非公务员能否构成受贿罪的教唆犯二是,真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时,双方如何定罪处罚例如,公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的,双方是作为教唆犯、帮助犯,还是作为正犯、帮助犯,或者间接正犯、帮助犯,抑或作无罪处理就第二个问题而言,既包括定罪的问题也包括科刑的问题,因为定罪是科刑的前提。例如,律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的,对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪,还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯反过来,一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的,一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯,还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯共犯与身份的问题,许多国家的刑法典都有明文规定。例如,日本刑法第65条第1项规定对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。第2项规定因身份而特别加重或者减轻刑罚时,对于没有这种身份的人,判处通常的刑罚。67德国刑法典第28条第第1款规定正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)的,如共犯(教唆犯或者帮助犯)缺少此等特征,依第49条第1款减轻处罚。第2款规定法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。68尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定,但在理论上争论十分激烈,以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定,理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的,非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚,尽管有个别学者持否定观点,但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为,在法律缺乏明文规定的情况下,非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后,总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识,它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。69在否定说看来,由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定,肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说,平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的,也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为,刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定,或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中,而没有增加新的内容,只能视为注意规定。最后,如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制,那么,一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时,除贪污罪之外,一概不成立共犯这样,刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文,总则也不能起到指导分则的作用。70笔者支持肯定说。否定说的杀手锏就是法无明文规定,由此看来,我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时,还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为,上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论,说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为,不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的,无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫堕落而陷入罪责与刑罚,是制造了贪污腐败分子,所以,妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论,妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿,显然属于致使丈夫实施违法行为,所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。因果共犯论中的修正惹起说,由于坚持绝对的违法的连带性,所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的,非身份者因为正犯违法的连带性,对非身份者以真正身份犯的共犯处罚,不会存在疑问。对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断,共犯不是因为正犯行为违法而违法,而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上,纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的,例如,德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidhuser就曾认为,在特别义务(Sonderpflicht)的侵害作为不法构成要件的本质的场合,不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。71我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说,不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述,正是在身份犯问题的处理上,纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定,于是对自己的观点进行修正,共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束,也就是说,非公务员也能够通过公务员的行为而对职务履行的纯洁性的法益造成侵害,身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。72笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢由于混合惹起说既部分承认违法的连带性,又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时,部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张,德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯,另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原刑法(即1935年民国刑法典)时,于现行刑法第31条第1项明文规定因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实行、教唆或帮助者,虽无特定关系,仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定,但其改正刑法草案第31条规定对于因身份而构成的犯罪进行加功的人,即使没有这种身份的,也是共犯,但可以减轻刑罚。混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据,但对于共犯与身份具体问题的处理,还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。日本学者在对于该条两项规定的解释上,有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点,有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释,主要形成了以下四种观点第一种观点认为,第1项的趣旨是,在身份犯中,单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯,规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是,关于不真正身份犯的共犯,其科刑方法应该是个别的。所谓通常之刑,是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。73这种观点受到的批判是一是不能合理说明,为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯,另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚二是一方面以身份犯的共犯定罪,科刑却还是通常犯罪的刑罚,导致定罪和科刑相分离。例如,非保证人教唆保证人犯保护责任者遗弃罪,非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯,以保护责任者遗弃罪定罪,却以单纯遗弃罪的法定刑处罚,导致定罪与科刑相分离。74第二种观点认为,第1项是关于真正身份犯(构成的身份犯)的规定,第2项是关于不真正身份犯(加减的身份犯)的规定。75这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是,这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释,并未超出对法条的单纯形式解释的范畴,也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且,仅仅只是说法条就是如此规定的,还不能认为是有说服力的解释论。况且,从某种意义上说,加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的,由于可以视为因犯人的身份所构成的犯罪行为,所以,仅仅作形式上的解释,就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生,只要对这一点未加以明确,便无法明确对二者作如此区分的理由,也便无法揭示区别二者的标准。例如,委托物侵占罪(日本刑法第252条)可以理解为,是作为基于委托物的占有者这种身份犯,但在与由单纯的物的占有者所构成的遗失物侵占罪(刑法第254条)之间的关系上,究竟是构成的身份犯,还是加减的身份犯,则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。76第三种观点认为,从违法是连带的,责任是个别的原则出发,第1项是有关违法身份的规定,表明违法的连带性第2项是有关责任身份的规定,表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释,而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定,第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外,第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪,而没有身份的人因为违法身份的连带作用,这本身在文言上就是有矛盾的。77第四种观点认为,第1项规定了违法身份的连带作用,第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发,推导出违法的连带性与责任的个别性,进而把身份区分为连带发挥作用的违法身份与个别发挥作用的责任身份这两种情况。因此,刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于,它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种矛盾,而是试图赋予其理论根据。按照这种观点,可以得出结论认为,就以违法身份为要件的违法身份犯而言,无身份者构成身份犯的共犯就以责任身份为要件的责任身份犯而言,无身份者构成非身份犯的共犯。78关于日本判例的主张,主要围绕以下几对罪名展开(一)赌博罪与常习赌博罪79赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时,可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯(大连判大3.5.18录20.932)。但也有判例认为,非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时,常习者自然构成常习赌博罪,但非常习者只成立赌博罪,并适用赌博罪的法定刑(大判大2.3.18刑录19.353)。反过来,赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时,判例当初认为是赌博罪的从犯(大判大3.3.10录20.266),之后改变态度认为是常习赌博罪的从犯(大连判大3.5.18录20.932)。(二)杀人罪与杀害尊亲属罪80甲教唆乙杀害了甲的父亲时,乙是杀人罪,甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的,虽然成立杀害尊亲属罪,但以杀人罪的法定刑判处(大判大7.7.2新闻1460.23)。但最高裁判所认为,非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。(三)侵占罪与业务上侵占罪81业务上的占有者甲和非基于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时,虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯,但是,要根据侵占罪(252条)的法定刑对乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合,判例认为,非业务上占有者适用第65条第1项,成立业务上侵占罪的共犯,但适用第65条第2项,只以侵占罪的法定刑处罚(大判明44.8.25刑录17.1510)。本文认为,关于第一种观点,由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定,第2项是关于科刑的规定,正如前述学者所批评的那样,这种主张的明显不合理之处就在于,导致定罪和科刑相分离。因此这种主张难以得到支持。关于第二种观点,即通说和判例所主张的第65条的1、2项分别是关于真正身份犯(构成的身份犯)和不真正身份犯(加减的身份犯)的规定,笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于,对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定,缺乏一个明确的标准。事实上,对于一定的身份,从一个角度看是所谓的构成的身份,从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如,业务上侵占罪,由于只有具有业务上占有者的身份才能构成(指单独正犯而言),从这个角度看,业务上占有者属于构成的身份,但相对于侵占罪而言,其又是影响责任的因素,因此似乎又可以认为是加减的身份。又如,杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份,由于只有具有这种亲属关系才能构成,因此可以认为是构成身份犯,但相对于普通的杀人罪而言,其又是影响责任的因素,因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此,笔者认为第二种观点也不能得到支持。关于第三种观点,尽管提出了违法身份与责任身份的概念,但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据,但违法身份与责任身份的分类于我们有一定的借鉴意义。笔者基本赞同第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,82因此,区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份,是指不具有这种身份的人,单独不能实施侵犯法益的行为,即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯,而且也不能构成其他犯罪的正犯而责任身份是,虽然不具有这种身份,不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯,但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此,非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的,教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯,但可以也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚,但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务,所以可以考虑酌情从轻处罚。违法身份者教唆、帮助责任身份者实施犯罪的,违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的共犯,责任身份者构成自身犯罪的正犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时,责任身份者当然构成该犯罪的正犯,对于非责任身份者而言,尽管缺乏正犯行为,但根据部分犯罪共同说,83在构成要件重合的范围内,可以认为非责任身份者也充足了正犯行为,结果是,非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。例如,在日本刑法中,由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪,因此,赌博的常习者只能属于责任身份同样,业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属,也属于责任身份。那么,违法身份是指哪些呢笔者认为,受贿罪中的公务员就是违法身份,因为不具有这种身份的人而收受财物的,在刑法上不作为犯罪处理,也就是单独不构成犯罪。正因为如此,日本判例及理论主张认为,在公务员唆使非公务员收受财物的,公务员构成间接正犯,非公务员构成帮助犯。84
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