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刑法论文-关于“法条竞合”的研究综述.doc刑法论文-关于“法条竞合”的研究综述.doc -- 2 元

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刑法论文关于法条竞合的研究综述关键词法条竞合(犯)想象竞合适度评价法条适用原则内容提要法条竞合是基于刑事立法产生的一种较为常见的法律现象,它具有某种客观必然性。法条竞合理论的功能不仅在于禁止重复评价,更在于全面、充分地评价犯罪行为。探讨法条竞合的目的在于准确的确定数个异质罪名之间的逻辑关系,以及分析形成这种逻辑关系的内在原因,从而促进刑事立法技术的提高,实现现代法治精神。关于法条竞合,存在许多理论和实践问题,其中以法条竞合的概念、分类、特征和适用原则等问题最具争议。本文笔者将从介绍概念及属性、逻辑形态、适用原则等方面综述国内外对于法条竞合问题的看法,以期能推动法条竞合理论研究的深化,并为相关的司法实务提供有益的指导。前言随着现代刑事法治的发展,法条竞合成为一种普遍存在的刑事法律现象。法条竞合,虽起源于静态的立法现象,但最终体现为实践中的动态法律评价问题。法条竞合虽然可以经由提高立法者的立法技术水平而减少,却又必然会因为社会发展变化的需要而增多,即我们无法从更本上消灭这种现象,而只能努力探寻其本质、掌握其特征和规律,以谋求刑事法律公正的实现。所以在刑法理论上,法条竞合是个十分重要且被长期讨论的概念。罪刑法定是刑法的基本定罪原则,但法条竞合的存在使得依法定罪、量刑出现困难,所以如何在具有交叉竞合、从属竞合的法条之间选择正确恰当的定罪量刑依据也成了当前刑法理论和司法实务中亟待解决和关注的问题。自马克昌教授于1982年在法学上发表首篇关于法条竞合的文章以来,法条竞合问题引起国内学者的普遍关注,此后20余年,关于法条竞合的讨论方兴未艾。此间,不少学者对法条竞合持否定态度,认为刑法中并不存在法条竞合现象,理由是法条竞合有悖立法精神从犯罪性质与犯罪构成关系上看,不存在法条竞合的情况我国刑法分则中不存在法条竞合的情况从司法实践上看,法条竞合不符合执法必严的原则法条竞合不可作为量刑的依据,等等。1但国内学界已形成通说,肯定了法条竞合现象的存在,只是在概念、种类、法律性质及适用原则等方面尚未达成共识。第一节法条竞合的概念一、法条竞合的概念综观刑法理论界对法条竞条理论的研究,对于法条竞合的概念有以下几种表述1、法规竞合又称法条竞合,通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定,导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。22、法条竞合指一个行为表面上符合几个构成要件,但在这些构成要件的相互关系上,仅适用其中一个,其它被排斥,结果仅构成一次构成要件的情况。33、法条竞合,是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。44、所谓法规竞合指一个犯罪行为,同时触犯数个法律条文,其中一个法律条文成为它法律条文的一部分。55、法规竞合,有时亦称法条竞合或法律竞合,是指一个犯罪行为同时触犯两个刑法规范,从而符合两个犯罪构成,但因其中一个犯罪构成从法律上为另一个犯罪构成所包含,因此只能按其中一个犯罪构成定罪的情况。66、法条竞合即一行为侵害一法益而触犯数罪名,或者说一行为触犯保护同一法益之数罪名。77、法条竞合,指行为人实施一危害行为,触犯具有竞合关系的数个罪名,用其中一罪名的犯罪构成就能对犯罪事实进行充分评价的情形。88、法条竞合是由于一行为所疑似该当的数个犯罪构成在逻辑上有重合关系而产生外观上的竞合,但因为立法者对此数犯罪构成所包摄的犯罪情形已有了明确划分,最终只能使用单一规范而排除其他规范评价及适用的情况。法条竞合只有竞合之形,而无竞合之实,是不纯正之竞合。9各家关于法条竞合的概念都从不同程度上揭示了其特征,总的来说,可用广义和狭义两种方式定义法条竞合。广义上的法条竞合应当包括刑法总则和分则条文的竞合,因为刑法总则条文之间或总则与分则条文规定的犯罪构成也不可避免地会发生从属或交叉关系。狭义上的法条竞合是指刑法分则所规定的异质罪名概念犯罪构成要件诸种成分的竞合,即罪名竞合,表述为刑法分则所规定异质罪名概念之间,其犯罪构成的诸种要件发生从属或交叉关系的法条形态。现实社会中的犯罪现象千姿百态,有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分,有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象,反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上,此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分,或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的犯罪构成。而分则条文之间的重合,有的表现为部分与整体或者逻辑上的从属关系,有的犯罪客观要件同其他犯罪的客观要件有着牵连关系。10值得一提的是,法条竞合是一种法条形态,不是犯罪形态,这是我们确定法条竞合的概念的基本出发点。许多刑法学者讨论法条竞合的概念时以犯罪人的一个行为符合作为界定法条竞合概念的内涵不易区分与罪数研究的界限。法条竞合反映的是刑法所调整、保护的社会关系范围的静态涵扩,虽然个案的发生为对其研究提供了素材,但是对于法条竞合的界定,并不能把犯罪行为的实际发生纳入研究的视野。所以对法条竞合概念的内涵的论证应当突出其是法条形态这一根本特征。11二、法条竞合与相关名词的辨析1、法条竞合与想象竞合对于法条竞合的称谓在国外和其他地区有外观竞合、不纯正竞合、假性竞合等用语。德日刑法理论及我国台湾地区刑法理论认为竞合论包括想象竞合、实质竞合、法条竞合三种情况。但是,在竞合论中,想象竞合与实质竞合是两种纯正竞合,至于法条竞合只是构成要件之重叠现象,虽在外形上似有数个刑法条款竞合在一起,但在实质上一个刑法条款排斥其他条款之现象,故属不纯正之竞合。12法条竞合应与真实竞合包括想象竞合和实质竞合在对照意义上进行理解,法条竞合并非同时符合数个犯罪构成,而是疑似该当了数个犯罪构成,只是在表面上有数个刑法规范可以评价。重要的是,最终仅有一个构成要件,取得最终适用之效力,其他存在之构成要件,仅是被疑似该当而已,在具体适用上则被排除于评价范围之外,对于评价客体的评价并无任何之影响力而言。13而真实竞合的数个刑法规范均可以评价犯罪行为,只是出于可罚性的考虑而并未全部适用。真实竞合中的想象竞合是犯罪行为人在实施行为时对数危害结果的想象,即分别有所预料或应当有所预料,而这数个针对不同结果的罪过都通过一个行为加以实现在由该行为构成的具体犯罪中交叉重合,是动态意义上的竞合。14大陆法系传统的刑法原理认为,想象竞合是指行为人出于一个犯意,实施了一个犯罪行为,而同时触犯了两个以上罪名的罪数形态。15对于想象竞合犯的本质特征,国内外学界至今仍存激烈争论。归纳起来大致有三种主张1、想象的犯罪竞合说。它认为想象竞合犯是形式上的数罪,实质上的一罪。所谓形式上的数罪乃就是其犯罪的外形观察,虽构成了二个以上相同或不同之罪名,但因其仅有一个犯罪行为,与实质上之数罪有数个犯意及犯行者,性质上迥然不同。162、实质的数罪竞合说。这种理论认为想象竞合犯是实质的数罪,又称一星管二说17该说为德国刑法学者切米德哈尔Schmidhauser所主张,泷川幸辰也提出想象竞合是把实质上的数罪确认成了处分上的一罪。18也有学者认为,罪之单复应以犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系为标准,具有一个因果关系的构成一罪,具有数个因果关系的构成数罪。而在观念的竞合中,行为人的一个行为同数个犯罪结果之间均具有因果关系,因此构成实际上的数罪。19而行为竞合论者认为,虽然只有单一的自然行为,但是其侵犯了多个客体,触犯了多个犯罪构成,这意味着该自然行为实质上蕴涵了多个行为,分别侵犯不同的法益,符合不同犯罪构成。203、法规竞合说。此说认为,一个行为触犯数个刑法法规时,该问题不属于犯罪论的内容,而是属于法规适用论的内容,不是数罪的竞合,而是数个刑法条文的竞合,是法规的竞合,而不是犯罪竞合。21对于法条竞合的属性,有学者认为,刑法中的法规竞合的最典型表现,是指刑事实体法内部不同法律规范间的竞合。刑法中的法规竞合是随着刑事立法的发达,特别是刑法分则条文的细密化而出现的法律现象,是刑法罪名体系逻辑上非严密性的反映。刑法中法规竞合的存在导致同一犯罪行为同时符合数个罪名的犯罪构成要件。由于刑法禁止对同一犯罪事实作重复评价,所以刑法中的法规竞合是冲突性竞合。22也有学者认为,刑法中的法条竞合体现了刑事实体法内部不同法律规范之间的一种特殊关系,但法条竞合不是一种典型的冲突性竞合,究其原因在于刑法禁止对同一犯罪事实作双重评价。从表面上看,法条竞合的法律效果也是对单一刑法规范的最终选择适用,而对其他竞合规范加以排斥适用,与冲突性竞合在结局上颇有相似之处但是,从实质上说,法条竞合并无竞合之实,即竞合的数个刑法规范中只有一个对该犯罪事实做出了完整并且排他的评价,该犯罪构成已足以完全包含该犯罪事实的不法内涵,其他规范只是由于各犯罪构成在逻辑上的重合关系而疑似被竞合而已。23关于法条竞合与想象竞合的区别,国内外主要有以下几种学说1、真假竞合区分理论传统的罪数理论并不以真、假竞合为问题,真、假竞合的区分为竞合论所提倡。德国刑法教科书明确将各竞合形态分为非真正的竞合和真正的竞合除了两个真正的竞合种类(想象竞合和实质竞合)以外,还有这样一种情况,即数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规(非真正的竞合)。24受其影响,我国台湾地区刑法的竞合论者坚持以复数构成要件的实现为基础,或者说坚持在数罪的基础上讨论竞合论问题。252、法条关系说基于法条之间的竞合关系,马克昌教授较早地以法条关系论述了法规竞合与想象的数罪的区别(1)法规竞合,其犯罪本身是单纯的一罪而想象竞合的犯罪本身是形式上的数罪(2)法规竞合,一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分想象竞合,所触犯的法条可能是内容完全不同,也可能是其内容一部分一致,一部分不同(3)法条竞合中竞合的法条仅有一条能适度评价犯罪事实想象竞合中竞合的法条均可以适用其行为而依照从一重处断的原则来解决。26也有的学者认为,法条竞合犯与想象竞合犯虽然都是一个行为触犯数个法条,都是形式上的数罪、实质上的一罪,但两者存在以下区别法条竞合犯中犯罪行为触犯的数个法条所规定构成要件及要素之间存在必然的重合或交叉关系,直接根据法律的规定就可以认识到法条之间的重合或交叉关系,而在想象竞合犯触犯的数个法条之间,不是必然存在这种关系。27张明楷教授认为,触犯一个法条便必然触犯另一法条时,属于法条竞合触犯一个法条并不必然触犯另一法条时,属于想象竞合犯。28但陈兴良教授持反对意见按照这种是否必然与不必然(也就是无条件与有条件)触犯不同罪名作为区分想象竞合与法条竞合的观点,只适用于特别关系的法条竞合,并不适用于其他关系的法条竞合。想象竞合是一种犯罪竞合,因而是一个事实问题而法条竟合是一种法律竞合,因而是一个法律问题。确切地说,当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时,为法条竞合如果不存在这种逻辑关系,则为想象竞合。293、犯罪构成数目说基于犯罪构成和刑法条文之间的表里关系,犯罪构成数目说认为想象竞合犯和法条竞合犯该当的构成要件数目有差别,并以此区分该两犯罪形态。如有的学者认为,想象竞合犯是一行为而触犯数罪名者。所谓一行为触犯数罪名,即以一个意思决定,实施一个行为,而侵害数个独立之法益,该当于刑法分则中数个特定构成犯罪事实是也。304、犯罪形态类型说犯罪形态类型说通过对构成要件要素的分析,着眼于构成要件形态类型来区分想象竞合犯和法条竞合犯。即以单数行为所该当的构成要件类型为区分条件,一个行为触犯两个不同形态类型的构成要件为想象竞合一个行为触犯两个相同形态类型的构成要件为法条竞合。31但持不同观点的学者,如日本的川崎精一认为,以形态类型为媒介,探讨刑罚法规相互间之关系、阐明法条竞合之本质的观点会导致则同种想象竞合与同种实在竞合之数罪性的被否定且相同形态类型的构成要件,亦非全属于法条竞合。325、犯罪构成事实说犯罪构成事实说认为,有关想象竞合犯和法条竞合犯的构成事实存在差异,并以此区分该两犯罪形态。如吴振兴教授认为,法规竞合只有一个行为、一个罪过和一个构成结果。正是由于这一点,它虽然是一行为符合数个犯罪构成,但仅仅是形式上的符合,就是只有上述诸要件均一星管二,才能形成真正的符合数个犯罪构成的情况。也正是由于这一点,法规竞合是单纯意义上的数罪特征,没有实在性。想象竟合犯则不同,它往往是一行为,数罪过和数个结果。正是由于这一点,它必须是一行为扮演双重角色,就可以符合数个犯罪构成。也正是由于这一点,想象竞合犯的数罪特征并非单纯形式意义上的,而是具有实在内容的,是实实在在的形式数罪。33论及想象竞合犯的复数结果,台湾地区学者黄村力认为,想象竞合犯指行为人基于一个犯意之决定,着手一个犯罪行为之实施,但却产生数个犯罪结果者谓之。34翁国梁也认为想象竞合犯谓一行为同时发生数结果,而触犯数罪名也。35大陆地区也有部分教科书以复数结果来强调想象竞合犯的事实构成,所谓一行为触犯了数个罪名,其客观表现就是一个行为造成了数个实际的犯罪结果36,这数个结果分别属于不同的犯罪,把这一个行为与其所造成的每一个结果联系起来看,都构成一种犯罪。37
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奋斗不息上传于2013-12-14

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