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刑法论文-关于中国古代刑事审判传统.doc刑法论文-关于中国古代刑事审判传统.doc -- 2 元

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刑法论文关于中国古代刑事审判传统「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为,与刑起于兵一样,中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联,它还与皇室国家或者家国不分这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为集权与非专业化。「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化中国古代法律文化的一个基本特征,就是刑法特别发达,更为确切的说法应该是,中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末,司法审判的情形如何呢学者认为,中国古代的司法文化,也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是为什么形成了这样一种司法审判模式呢就我所见,这个问题尚未得到应有的检讨。据此,本稿尝试作一解释。一、中国古代刑事审判传统的成因通说认为,法律与社会规范(譬如道德和习俗之类)的区别的一个显著特征,就是具有强制力和惩罚性。当然,这种看法也许并非那末天经地义和不可质疑。(注事实上,在人文科学和社会科学中,几乎没有什么天经地义和不可质疑的终极真理。一切可能都是片面性的,暂时性的,解释性的意见。关于这个问题,刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书刘星法律是什么,广东旅游出版社1997年版刘星西方法学初步,广东人民出版社1998年版。有人指出在早期法律体系中,根本没有刑罚而且,所有法律都是指导性的而非命令性的规范.德汉那阿伦特权力与暴力,贺照田主编学术思想评论,吉林人民出版社2002年版,第428页。)不过,总体而言,这一关于法律特征的解说依然不无道理。可是,假如我们追问这种强制力和惩罚性究竟从何而来如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说,那么,答案似乎非常简单,来自国家权力。这是因为,法律乃是国家意志的体现,(注在马克思和恩格斯的各类著述中,涉及法律就是国家意志的议论很多。有关的评论,参见李光灿、吕史伦主编马克思恩格斯法律思想史,法律出版社1991年版,第228234页。)故而,法律的强制力和惩罚性,也就理所当然源于作为公共权力代表的国家意志。当然,也许有人会说,这仅仅是一个神话。对此评论,我们暂且不予检讨。但是,如果我们再进一步追问作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性,又是通过什么途径最终得以实现的呢一个简单明了的回答,就是司法审判活动。(注蔡枢衡先生曾经这样写道从历史上看实际是先有裁判,然后才有裁判规定标准的刑法,最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。蔡枢衡历史上定罪和处刑的分工,法学研究1980年第4期。在我看来,所谓强制力和惩罚性,只有通过裁判才能落实下来。譬如,在日常生活中,人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习欠债必须换钱。在这种情况下,如果债务人拒不还钱,那末债权人可能就会诉诸第三人,要求作出裁判。至于采取哪种形式,我们暂且不管。第三人的裁判结果,就是要求债务人还钱否则的话,不是采取强制措施,就是予以惩罚.这样一来,规范惩罚就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲法的内涵时指出通过诉讼而达到的结果各个当事人得到什么或者对于什么负责,亦即被认为是恰当的那些结果,就是欧洲所谓法这种东西原初的意义。在欧洲,有Rechtsspruch、Jurísdiction等以法的表述为原义的几个语词。这里的法,就是在特定诉讼案件中得到的正义结果的意思。参见日滋贺秀三中国法文化的考察,载王亚新、梁治平编明清时期的民事审判与民间契约,王亚新等译,法律出版社1998年版,第67页。其实,中国古体的字,又何尝不是如此呢)事实上,即使从前国家与超国家的视野来考察,能够称得上法律的行为规范,同样与司法审判活动密切关联。(注在我看来,虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示,史前社会或者部落社会也有法律这种东西。国外的研究,参见英马林诺夫斯基初民的法律与秩序,许章润译,南京大学法律评论1997年秋季号1998年春季号美霍贝尔初民的法律法的动态比较研究,周勇译,中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究,参见夏之乾神判,上海三联书店1990年版另外,亦见张冠梓论法的成长来自中国南方山地法律民族志的诠释,社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂,包括氏族社会、奴隶社会,以及与汉族中央政权法律之间的关系,等等。再者,近来学界关于国家法与民间法或习惯法的讨论,也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平清代习惯法社会与国家,中国政法大学出版社1996年版。在超国家的意义上,欧洲法院和国际法院之类的国际组织,可以作为例子。总之,真正具有约束力和强制力的行为规范,应该与司法审判勾连起来考虑。)在我看来,假如我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值,恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质,那末,从司法审判这个特定场域来考察,乃是必不可少的课题。即以包公故事而言,其实也是关于司法审判的故事,所谓公案两字,说的就是这个意思。(注有关公案两字的解释,参见本稿第二章的讨论。)如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓,乃是以刑法与官僚机构的组织法和行政执行法以及附属的刑罚为特征(注参见日滋贺秀三中国法文化的考察,明清时期的民事审判与民间契约,第2页。)那末,我们也可以说,中国古代的司法制度同样是以刑事审判为特征,或者说,刑事审判构成中国古代司法制度的基干。当然,这并不是说,中国古代没有民事审判(注根据黄宗智教授的统计虽然按照官方的表达,户律一章大都谈的是细事,但它却占了一七四○年清律四百三十六条律文中的八十二条,占了一九○○年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。日滋贺秀三民事审判与民间调解清代的表达与实践,第6页。又说档案资料显示,民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。第11页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房自理案件的目录统计诉讼案件共4269件,其中,民事诉讼案件2946件,占了总数的69.另外,根据宝坻县刑房词讼簿所载各类案件的统计自咸丰三十一年到光绪五年,民事案件共58件,刑事和其他案件共55件,共计113个案件其中,民事案件约占总数的51以上。曹培清代州县民事诉讼初探,中国法学1984年第2期。当然,我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而,在审判实践中,民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著,讨论中国古代的民事审判。参见张晋藩主编中国民事诉讼制度史,巴蜀书社1999年版。即使主张中国古代法律没有自己的私法体系(日滋贺秀三中国法文化的考察,明清时期的民事审判与民间契约,第2页),而只是刑事法和官僚机构组织法的滋贺秀三先生,事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决不过,滋贺秀三教授非常谨慎地使用民事听讼这个概念。他的主要依据有二一是知州知县处理民事纠纷,几乎完全不受法律的拘束二是知州知县处理这些案件的依据,乃是情理这种常识性的正义衡平感觉的东西。参见日滋贺秀三明清时期的民事审判与民间调解,第13页。滋贺教授称为教谕式的调解(didacticconciliation)。参见日滋贺秀三清代诉讼制度之民事法源的概括性考察,日滋贺秀三明清时期的民事审判与民间调解,第21页。)而仅仅是说,立足于国家律例的视角来考察,刑事审判乃是整个司法制度的基本架构,相对而言,民事审却判处于从属的地位。在我看来,区分刑事审判与民事审判的基础,在于刑法与民法。譬如,基于民法上的意思自治原则,在民事诉讼上,采取当事人进行主义原则。在中国古代,就像前面已经分析过的那样,在政治结构与社会结构上,由于国与家并无明确的界线在思想观念上,由于公与私也无清晰的界线(注譬如,对于化家为国与以国为家的皇帝来说,国既是公又是私而家也有即私亦公的特质。这恐怕是马克斯韦伯所谓家产制国家的一个根本特征。然而另一方面,在思想史或者观念史上,在公与私之间却有二元对立的结构特征。关于中国传统公与私的思想史或者观念史解说,参见日沟口雄三中国公私概念的发展,汪婉译,国外社会科学1998年第1期。)因此,作为社会事实与思想观念之表达的法律,同样缺乏西方那种刑法(公法)与民法的划分。不过,仔细考究中国古代司法制度的具体安排,我们还是可以发现,刑事审判与民事审判并非完全等同,毫无区别换句话说,它们之间的差异确实存在。根据周礼秋官司寇有关以两造禁民讼,入束矢于朝,然后听之以两剂禁民狱,入钧金三日,乃致于朝,然后听之的记载,以及汉代郑玄讼,谓以财货相告者狱,谓相告以罪名者(注参见十三经注疏附校勘记上册,中华书局1980年影印版,第870页。)的注释,现代学者认为至少西周时期,民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分,这是一个勿庸置疑的事实。(注具体的讨论,参见徐朝阳中国诉讼法溯源,台湾商务印书馆1973年版,第1315页。这是一个比较流行的看法。譬如,陈顾远中国法制史,中国书店1988年影印版,第237238页胡留元、冯卓慧西周法制史,陕西人民出版社1988年版,第269页蒲坚主编中国法制通史第一卷夏商周,法律出版社1999年版,第334335页张晋藩主编中国民事诉讼制度史,第1页不少教科书也大抵如此.)到了后世,这类财货相告的案件,约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件,也是所谓州县自理案件就我所知,现代学者检讨中国古代的民事审判,大抵也不超出这一范围。需指出的是,这种刑事审判与民事审判之间的划界,乃是西方法律知识系谱参照下的说法,至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合,或许不无疑问(注范忠信教授在讨论私法在明清律典中的地位时指出因为中国古代没有划分部门法的观念,也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念,甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此,国家在制定律典时,根本就没有只是制定刑法典的意思。范忠信中国法律传统的基本精神,山东人民出版社2001年版,第377页。在我看来,范忠信教授的这一见解,实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说,他是在用具体的法律事实去解构既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言,任何对于中国古代法律的现代分类,恐怕全都不得要领,都是一种偏见(不带贬意),都有曲解中国古代法律知识的危险。如此一来,所谓刑法与民法,刑事审判与民事审判这样的知识分类,或许只是为了认知的便利而已。结果,我们所能采取的基本学术姿态,只能是面对具体的事实,而无法作出具有类型意义的概括。)而且在一定程度上,此说法在不少学者看来,可能只有形式主义的认知价值。换言之,它与现代民事审判只有形式上的相似性,与功能上的可比性。毕竟,现代民事审判的根本旨趣在于保障私权关系,维护权利秩序。如果这样思考问题的话,两者之间确存有深层差异。据我看来,尽管我们不能一概否认中国古代法律也有权利保护的意涵,但它的根本特点还是旨在平衡社会秩序,故而,如何实现社会管理乃首要任务。事实上,最近黄宗智与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议,不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究竟是根据法律抑或按照情理进行裁决的问题,(注黄宗智教授认为,清代州县衙门的民事案件,绝大多数,亦即在221例案件中,有170例案件出自大清律例的有关规定换句话说,在所有案件中,有87都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智民事审判与民间调解清代的表达与实践,第78页。张晋藩先生也认为从现存司法档案中,可以看出依律例断案是最基本的形式。具体而言,就是有律例者依律例,无律例者依礼、俗。参见张晋藩中国民事诉讼制度史,第207页,第206页.)而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。(注滋贺教授认为,中西两种诉讼类型之间的区别的根本原因,就是诉讼理念不同换句话说,中国古代法律没有法权利(Recht)的观念。参见日滋贺秀三中国法文化的考察,明清时期民事审判与民间调解,第16页。这是一个非常深刻的概括,也是极有富有启发性的意见。关于中国古人的诉讼行为没有权利的表述,亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教授的研究。日寺田浩明清代民事审判与西欧近代型的法秩序,中外法学1999年第2期,以及日寺田浩明权利与冤抑清代听讼和民众的民事法秩序,明清时期的民事审判与民间契约,第215页。于此不同的是,一方面,黄宗智教授认为,在中国的整个政治话语传统中,都找不到国家权威和个人权利。还说清代法律关心的只是社会秩序,它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权观念。黄宗智民事审判与民间调解清代的实践与表达,第78页,第16页。另一方面,他又认为,民事自由并非构成民法之必要条件,而且,清代法律确有保护产权的实质。第8页,第16页。这里,黄宗智强调的是中国古人关于权利问题在表达与实践上的背离。与此同时,也透显出了中西权利观念存在的深刻差异。在我看来,中国古代的民众把民事纠纷闹到官府,肯定包含某种权利的诉求。只是,官府为了防止他们因争权夺利而造成社会的扰乱局面,不得已而采取息事宁人的解决办法,而非一如西方那样,视人民争权夺利为正当而已。故而,对于官府来说,正面的定分最终落实到消极的止争上面。这一司法实践背后的意识形态,就是德治的道德理想主义信念,诸如息讼乃至无讼之类的理想期许。也许,这是清代民事审判广泛使用情理作为裁判根据的一个原因吧。这是因为,用具有共识意义的情理来裁决纠纷,更有利于维护乡土社会的熟人关系。或许,这是寺田浩明先生所谓全部个体共存的中国古代最终抑制权利顺利发展的原因吧.自然,寺田教授认为把诉讼理解为当事人主张权利的正当性,并且依靠公共权力实现自己的权利主张,乃是理解清代民事诉讼的谬误的开始。他认为,中国古人提起诉讼是因为对方欺人太甚的缘故,或曰民间出现争讼乃是恶行的结果,而非提出权利的主张。这种意见尽管很有道理,但是,也未免过于绝对。在我看来,他的这种看法仍有权利本质主义的味道。试问当原被两造各自主张某一财物是我的时,一定就是欺人太甚或者恶行的意思吗反之,即以现代西方诉讼而言,某人把纠纷诉诸法院,难道丝毫没有觉得对方欺人太甚或者恶行的意思,而全然出于一套堂皇的法理话语中的权利言述或许,所谓欺人太甚只是一种提起诉讼的激愤情绪其实,一旦进入诉讼场域,原被两造所要争论的,最终所要解决的,恐怕还是权利以及其中蕴涵的利益问题吧我觉得,他们所争的乃是一个分字。由于自己应得的分受到他人无谓的侵犯,才会产生欺人太甚或者恶行的感觉。另外,寺田教授也承认就土地所有秩序而言,清代已经朝着权利化的方向走得相当远了,如果不是国家权力无端干预的话,到了某个时候,确有可能出现类似西方近代意义的权利那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明清代民事审判与西欧近代型的法秩序。就此而言,寺田教授的解释有点自我解构的味道。如果说土地所有秩序中已有权利的内涵,那么,因为这一权利纠纷而诉诸官府,难道仅仅是因为恶行或欺人太甚吗尽管我们不能全然否定争讼包含恶行或者欺人太甚的内容,但是,我们毕竟不能板上钉钉地断定,所有的民间争讼都是恶行或者欺人太甚的缘故。顺便指出,中国古人究竟有无权利意识,中国古代法律究竟是否具有保护权利的内涵,也是一个颇有争议的问题。不少学者认为没有这样的观念。参见徐忠明辨异与解释中国传统法律文化的类型研究及其局限,思考与批评,第6668页。也有学者认为分就是权利和义务。参见叶孝信主编中国民
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奋斗不息上传于2013-12-14

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