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刑法论文-关于数罪并罚适用 .doc刑法论文-关于数罪并罚适用 .doc -- 2 元

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刑法论文关于数罪并罚适用作为一种刑罚裁量制度,数罪并罚制度要解决的是,当犯罪人员由于实施了数个犯罪,如何予以定罪量刑的问题。其价值表现为在一个诉讼中如何确定一个被告人由于实施多项犯罪而产生的刑事责任计算问题,这既是对犯罪人人身危险性作出一个全面衡量,也是对犯罪人所犯罪行的社会危害性的客观评价,最终为确定其应执行的刑罚提供量刑依据。现行刑法典第69至71条对数罪并罚制度进行了规定,如何理解这三个法条的含义是适用数罪并罚制度的基本前提但由于司法实践中遇到的与数罪并罚相关的问题纷繁复杂,对于在理解上存在争议的问题,应当依据什么原则来确定,笔者认为,应当从罪责刑相适应原则出发进行实质性的分析,同时兼顾有利于被告原则作出合理的结论。一、数罪并罚制度基本特点的理解一般认为,我国刑法中数罪并罚的特点有以下几点①(1)必须一行为人犯有数罪。这是数罪并罚的前提,没有这个前提,也就没有数罪并罚。(2)犯罪分子所犯的数罪必须发生在法定的时间界限内既判决宣告以前或者在刑罚执行完毕以前。(3)对犯罪分子所犯数罪分别定罪量刑,按照刑法规定的并罚原则,决定应执行的刑罚,即对其所犯的数罪,依照刑法分则的规定,一个罪一个罪地确定罪名,裁量刑罚,按照刑法总则规定的数罪并罚原则,决定应当执行的刑罚。有的教科书将这三个特征归纳为数罪特征、时间特征和原则特征②。明确这些特征是理解、适用数罪并罚制度的关键。(一)如何界定数罪一人犯有数罪是适用数罪并罚制度的前提。这就涉及到罪数形态问题,即如何界定和区分一罪与数罪。对此,国外刑法学理论界存在多种学说的争论,如客观主义标准说(又分为行为标准说、法益标准说)、主观主义标准说(又分为犯意标准说、目的标准说)、构成要件说、折衷主义标准说、广义法律要件说等③,这些观点存在共同的缺陷,即在于仅以犯罪构成要件的某一要素或者某一方面作为标准区分一罪或者数罪,因而均未超出客观主义或主观主义的局限性④。我国刑法理论对罪数问题占通说地位的是犯罪构成标准说(主客观统一说),即确定或区分罪数的单复的标准,就是犯罪构成的个数,即行为人的犯罪事实具备一个犯罪的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪⑤。犯罪构成标准说的理论根据是犯罪构成理论,为贯彻主客观相统一的原则而在罪数问题上坚持主观、客观的综合判断,而且有明确的立法根据。在实践中应当坚持这一标准,将符合犯罪构成的个数作为确定罪数单复的根据。根据犯罪构成标准说,在罪数判断时,要综合行为、罪过、结果、客体等要素进行分析。在这些要素中,何为一个行为、一个结果,往往会因为理解不同而不同,从而影响罪数判断。在一个行为的判断上,应当首先区分犯罪与作为罪数判断要素的行为,同时要澄清举动与行为的关系,没有独立意义的行为才能与其他要素一起参与犯罪个数的认定。其次,要区分构成行为与非构成行为。构成行为即指刑事法律规定的犯罪构成客观方面中的行为。只有构成行为才对罪数判断有意义。当构成行为本身包括数个行为即为复合行为时,应当对复合行为进行整体的判断。再次,对于不作为也就以构成行为的个数为准。在一个结果的判断上,结果的个数应以构成结果的个数为准,构成结果即犯罪构成客观方面要件的基本要素的犯罪结果。此外,在罪数判定上,什么是一个罪名,也是一个复杂的问题。就单一罪名与择一罪名而言,单一罪名对罪数的判断上具有独立意义在通常情况下,择一罪名有独立意义,如在连续犯等罪数形态下,数行为触犯的是同一条文内的择一罪名,虽然按一罪处理,但实质上本来为数罪。就单独罪名与复杂罪名、包括罪名对罪数判断而言,都只按一个独立罪名对待。实际上,罪数形态的判断主要还是在于行为的个数和应适用法律的个数,而这两者又是相互制约的。实践中可以大致参考以下判断方法来界定罪数的单复以禁止法律重复评价和法律充分评价为原则,对于一个行为人总体的犯罪事实,当形式上地触犯了数个具体的罪刑规范,如果由一个具体的犯罪构成即能充分评价,就认为属于法律规定的一罪如果充分地满足了一个具体的犯罪构成,但由一个犯罪构成尚不足以完全评价,而又不充分满足两个以上的犯罪构成的,就属于想象竞合犯如果充分地满足了两个以上的犯罪构成,当两个犯罪构成是同一的且具有主观的连续性的,就认为属于连续犯,当两个犯罪构成非同一的,但有手段与目的关系,或者原因与结果关系。就认为属于牵连犯,当两个犯罪构成非同一但存在吸收关系的,就认为是吸收犯如果充分地满足了两个以上的犯罪构成,且不具有前述的各种关系的,就以实质数罪进行并罚。需要注意的是,并非符合数个犯罪构成就一定要进行并罚,连续犯、牵连犯⑥、同种数罪中的部分情况都不应予以并罚,因此在确定罪数的单复时,要区分并罚的数罪和非并罚的数罪。这里可以考虑排除的方法,就是排除连续犯、牵连犯与不予并罚的同种数罪的情形,对于不符合这些情形的即应考虑予以并罚。二如何理解法定的时间界限之内对这一特征的理解,实际上是如何界定数罪并罚的范围的问题。对此,各国和地区立法例大致有三种一是以裁判宣告前所犯之罪为限,如德国、俄罗斯等二是以裁判确定前所犯之罪为限,如我国台湾地区、日本、韩国等三是以执行完毕或者已赦免前所犯之罪为限,如意大利、瑞士等。我国的立法例属于第三种情形。在外国及我国台湾地区的学说中,在描述这一特征中使用了同一刑事诉讼的问题,这也关系到在具体的刑事诉讼程序中如何确定数罪并罚的范围的问题。刑事诉讼有广义、狭义之分前者包括侦查、起诉、审判、执行四个阶段后者仅指起诉至审判的诉讼程序,尔后的执行程序是一种行政性的非讼程序。我国刑事诉讼法的规定和刑事诉讼法理论,基本上都是在广义的刑事诉讼的层面上进行规定和探讨的。我国的数罪并罚制度也是与这一广义的刑事诉讼观念相联系的,其表现就是数罪并罚的范围扩张至执行完毕之前。严格地说,当一个刑事诉讼开始后,同一被诉人再行实施一个或数个犯罪被追而引起另外一个刑事诉讼,但由于已经开始了一个诉讼,因而后一个诉讼被合并到前一诉讼中,表现在应当被同时侦查、同时起诉或者是同时宣判并确定应执行的刑罚由广义的刑事诉讼观念展开,在判决宣告后而刑罚执行完毕前,被执行人又犯新罪的,应与前罪未执行的刑罚进行并罚。这里需要明确的是,刑法第69、70、71条中的宣告的确切含义是什么是指未生效判决的宣告还是指生效判决的宣告如果将宣告理解为未生效判决的宣告,那么在上诉期间乃至在二审期间再犯罪且在终审判决前被发现的即应根据第71条的规定进行并罚如果将宣告仅限于生效判决的宣告,那么即便是在上诉期间乃至二审期间犯新罪,仍应根据第69条进行并罚。但是从第71条的规定推断,未生效的宣告后不能马上进入执行程序,因而即不存在适用第71条先减后并的前提,因而实质上仍还原为对第69条的适用。所以无论从理解上,还是实际适用上都应认为宣告应指生效判决的宣告。刑法执行完毕以前,应指应执行的刑罚的执行完毕,在执行程序中被执行人的减刑的,则减刑后确定的刑期终止时为刑法执行完毕之时。根据第77条第1款的规定,缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,也应根据第69条的规定进行并罚。根据第86条第1、2款的规定,在假释考验期内犯新罪或者发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的,应当撤消假释,依照第71条和第70条的规定进行并罚。需要强调的刑罚执行完毕应指主刑的执行完毕,而不是附加刑的执行完毕。对此可以从第69条的表述中推断得出结论。第69条第2款对数罪中判处附加刑的执行问题进行了特别规定,由此可以认为第1款仅限于对主刑的并罚规定。(三)如何适用法定的并罚原则刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主,以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。因此,在我国刑法中这三个原则根据不同刑种的特殊性都可能予以适用。1、限制加重原则的适用根据第69条第1款的规定,限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制。所谓限制加重,在数罪总和刑罚以内进行限制,在数罪中最高刑期以上加重同时,对于不同有期自由刑,法律还特别规定最高限度,即管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。以有期徒刑为例,如果总和刑罚不超过20年的,即在该总和刑罚以内进行限制如果总和刑罚超过20年的,则应执行的刑期不能超过20年。在上述幅度内,法院酌情决定应执行的刑期。2、吸收原则的适用根据第69条的规定,对于数罪中判有死刑、无期徒刑的,则应执行的刑罚最终应为死刑(包括死刑立即执行和死刑缓期执行)、无期徒刑对于其他犯罪仍应予以定罪量刑并在判决中予以体现,但是在确定应执行的刑罚时并不考虑。这样处理的说服力在逻辑上是清楚的,但是在具体个案可能会产生罪刑不平衡的看法。比如,一人被判一个死缓执行,另外又判有多个有期徒刑乃至无期徒刑,由于判处死刑缓期执行后被执行人除非故意犯罪不会被剥夺生命,如果其表现良好可能经过十多年⑦就可能被释放,如此一来与被判处数个有期徒刑而并罚的情况在最终执行期限可能差距不大被判处数个无期徒刑时,也会产生这个问题。刑法理论界曾有关于两个以上无期徒刑是否可以折合死刑问题的争论,从现行刑法所确立的罪刑法定原则出发,答案显然是不能的⑧。也有观点认为,对于类似情形应适用更为严格的减刑、假释条件。这种观点虽然有一定的道理,但是从目前立法上没有合法的根据。实际上,从来就不存在也不可能存在绝对的罪刑相称数罪并罚制度的作用只能起到相对平衡的作用,它的效果是对犯罪人给予一个综合性的评价,与其犯罪行为的危害与犯罪人格达到一个相适应的对称。刑罚的确定不应仅仅限于对犯罪行为的客观危害的衡量,而应主要考虑通过犯罪行为及罪前、罪后的表现来给犯罪人的一个总体的人格评价从而选择相适应的刑罚量。对于在执行中是否给以减刑、假释也应考虑被执行人的人格,缩减刑罚量即是恰当的反之,即不能予以缩减⑨。是否适用减刑、假释应与被执行人的被改造程度相关,而与其已犯罪的轻重并不直接相关。3、并科原则的适用根据第69条第2款的规定,如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。从法条上表述分析,其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚,法律并没有给予明确回答。对于不同种附加刑的并罚,如果是多个附加刑是剥夺政治权利与财产刑(即没收财产与罚金),并科执行自然没有疑问。关键是不同的财产刑之间如何并罚对此也存在不同认识,2000年11月15日最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定第3条第2款规定一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。这一解释实际上分别情况采用不同的并罚原则当判处没收全部财产的,则采取吸收原则,不再执行罚金。对于同种附加刑的并罚,应分别刑种进行分析剥夺政治权利的并罚,如果其中有一个剥夺政治权利终身的,即应坚持吸收原则,如果数个剥夺政治权利都是有期限的,对此学界存在争论⑩。一种观点以刑法第55条为依据,认为剥夺政治权利的并罚不能超过5年。另一种观点以刑法第57条为依据,认为剥夺政治权利的并罚不能超过10年。笔者认为两种观点都缺少足够的法律依据。根据刑法第55条的规定,对一罪判处剥夺政治权利不可超过5年,但并没有说明该条也适用对于多个剥夺政治权利的并罚也不能超过5年。因此第一种观点对法律扩大解释于法无据。刑法第57条是对被判处死刑、无期徒刑减为有期徒刑应当附加剥夺政治权利的规定。很显然第二种观点也于法无据。对此应立法予以规定。多个罚金的并罚刑法理论上一般认为应当采用限制加重原则,即在数个罚金刑中最高罚金金额以上,总和罚金额以下确定应执行的罚金数额。但是最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定第3条第1宽规定依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。该解释实际上确定了以并科原则解决多个罚金刑的并罚问题。多个没收财产的并罚刑法理论一般认为,如果其中有一个没收财产的,即适用吸收原则。如果宣告数个没收部分财产的,则应采取限制加重的原则。其上限是被执行人的全部财产11。根据前引司法解释的规定,对此也应在被判刑人财产范围内合并执行,当然不能超过被执行人的全部财产数额。二、实践中不同情况的并罚方法(一)发现漏罪的并罚(刑法第70条的适用)刑法第70条所确定的并罚方法,即所谓先并后减的计算刑戎的方法,是指首先对漏罪进行判决,而后与前一判决所判处的刑罚根据第69条的规定决定执行的刑罚已经执行的刑期,应当计算在新判决决定刑期之内。对于前后两个判决中都仅对一罪进行判决的情形中,适用该条不会产生疑问。但是对于前一判决是对数罪的宣判,或者发现多个漏罪的,或者两者情形都存在的,如何进行并罚则存在争论12第一种观点认为,应当将漏罪所决定执行的刑罚与原判决决定执行的刑罚进行并罚第二种观点认为,应当对新发现的数个漏罪分别定罪量刑,然后将各自判处的刑罚与前罪所判处的应执行的刑罚进行并罚第三种观点认为,应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑,依照并罚的原则进行并罚。笔者认为第三观点贯彻了第69条所确立的数罪并罚的基本方法。如果后一判决生效后,又发现新的漏罪时,依照同样的方法处理,但是应当考虑第87条关于追诉时效的规定。对于判处死刑缓期执行和无期徒刑的,如果发现漏醉,对漏罪仍应进行定罪量刑并依法宣告后,采用吸收原则进行处理,如果前一判决的若干个宣告刑都是有期徒刑的,而对于漏醉应判处死刑或者无期徒刑的,也应根据吸收原则处理。(二)再犯新罪的并罚(刑法第71条的适用)刑法第71条所确定的并罚方法,即所谓先减后并的计算刑期的主法,是指首先对新犯的罪作出判决,而后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,根据第69条的规定决定执行的刑罚。这里前罪没有执行的刑罚,是指前一判决确定的应执行的刑罚(既包括宣告一罪后应执行的刑罚,也包括宣告数罪且进行并罚后决定应执行的刑罚)减去已经执行的刑罚部分。如果被执行在执行期间犯了数个新罪,应当分别进行确定宣告刑后与前一判决没有执行的刑罚进行并罚。例如,甲犯A、B两罪,因A被判3年,因B被判5年,数并罚决定执行6年在执行2年后,又犯C、D罪,因C罪被判2年,因D被判3年,并罚时应在4年以上、9年以下确定应执行的刑罚,已经执行的2年不计入其中。再犯新罪并发现漏罪时如何并罚在这种情况下同时涉及第70条、第71条的适用问题,就是说,同时涉及先并后减和先减后并两种方法,对此通说认
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