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刑法论文-关于诉讼时效名称问题之检讨 .doc刑法论文-关于诉讼时效名称问题之检讨 .doc -- 2 元

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刑法论文关于诉讼时效名称问题之检讨关于诉讼时效问题,无论在立法上还是学理的讨论上,已经很多了,似乎已经没有更多的问题了。然而我认为,在诉讼时效名称这个问题上,还有一些尚待解决和商榷之余地,这不仅对于立法还是司法实践,都是很有意义的。本此,笔者经过审慎思考,并参酌国外的立法及法学理论,发表一些浅见,以引起学界的讨论。一、关于诉讼时效的名称存在的问题自民法通则颁行以来,诉讼时效这个名称对于律师和法官等法律人是耳熟能详、心领神会的称谓。所谓的时效其内涵是指一定的事实状态经过一定期间而发生一定法律效果的法律事实。时效制度包含两个内容一是消灭时效,二是取得时效。因我国目前尚未建立取得时效制度(本文不涉及这方面的内容,参见比较民法学),按通说将诉讼时效等同于消灭时效,在司法实践中也是按同等意旨执行的。但细检一下诉讼时效这个名称不甚合理,至少存在以下几点错误第一,诉讼的概念既包括程序也包括实体内容,与消灭实效的旨意不和。按法学词典解释,诉讼系指司法机关以诉讼参与人为解决案件所进行的活动,他包括起诉、审判、执行等活动。(1)古罗马法诠释为诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得物的权利。(2)这两者表述虽不尽一致,但意思无大的差异,审判活动当然包括起诉、应诉、审理、判决、执行等一系列程序和实体问题。将诉讼和时效嫁接到一些存在程序和实体不分的逻辑矛盾。前者涵摄程序和实体,后者仅指实体问题(请求权问题),不包括程序方面的限制,消灭时效是指经过一定法定期间,即使当事人丧失了请求的胜诉权,但并未丧失起诉的权利。但称诉讼时效,给人的印象是提起民事诉讼的时间限制问题,这就属于程序问题了。如采用大陆法系消灭时效的概念,就不会产生上述理解上的歧义。也不会出现注释法学家在诠释消灭时效时加括号(诉讼时效)的辞费,更不会出现名称使用不统一的混乱。事实上,在古罗马时期时效制度原本就是程序法的内容,因此引起歧义也并不意外。第二,诉讼时效在概念的外延上失之过窄。诉讼时效,仅指诉讼活动期间对权利的限制。但不能涵摄仲裁时效(通说也用诉讼时效)、调解、向债务人催款通知、达成新的协议、公告等也引起时效中断的效力。虽然,上述民事行为均没有诉讼的内容,故将其称诉讼时效与前列内容不合,因不是诉讼的内容,怎麽能产生诉讼上的法律效果呢第三,将消灭时效称诉讼时效,出现了不能自圆其说的逻辑矛盾。我国的诉讼时效称谓是照搬苏俄民法典而来的(3),现行的俄罗斯联邦民法典还是沿袭前苏俄民法典的称谓。如该法典第195条诉讼时效的概念诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起的诉讼期限。第196条诉讼时效的一般期限为3年。很显然,这个概念再清楚不过的界定诉讼时效系指提起诉讼的期限,这与我国的诉讼时效解释通说显然不合。但矛盾的是该法典一方面称起诉的期限,而在199条却规定1、关于维护被侵犯权利的请求,不论诉讼时效是否届满,法院均应受理2、法院仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效,(4)这里的逻辑矛盾是显然的,前者指起诉的时间,后者是指超过起诉时间仍可起诉,法院应予受理。我国民法通则第七章名称为诉讼时效。第135条规定向人民法院请求保护民事权利的时间诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。司法解释上也称超过诉讼时效期间,人民法院也应受理,只是对其诉讼请求人民法院不予以保护,即没有胜诉权,亦即请求权消灭。这个逻辑矛盾也是显而易见的。立法者的本意系指消灭时效,但却冠以诉讼时效的名词。逻辑上的不严谨还在于大陆法系均将时效制度分为消灭时效和取得时效。两者是对应的,前者是指超过一定的期间之后,当事人请求胜诉的权利被消灭了,并未消灭实体权利。后者是指,经过一定法定的期间后,当事人取得了物的所有权。两者定义清楚、逻辑谨严。对此,有学者已提出过反对意见,主张在未来的立法中恢复消灭时效这一名称,但反对者则认为,从语义上说取得时效的对称应为消灭时效,但若从胜诉权消灭的意义上理解消灭时效,将其称为诉讼时效也无不当况且在我国,诉讼时效已成为约定俗成的法律用语,无必要加以改变。但从比较法观点看诉讼时效一语无法函盖实体权利消灭说的时效概念(5),这种反对是摸棱两可的反对,或说是自相矛盾的。一方面称,应对称无法涵盖,然而又称从胜诉权意义上理解,因约定俗成的法律用语,无必要加以改变。但是我认为,法律用语是不能随意创设的,因我国所采取的是大陆法系,以德、日、瑞为其范本,消灭时效是严谨的法律用语,是从古罗马法历经几千年法学家和实务家淘冶和筛选出来的法律概念,是人类法律宝库中的精华,如随意改变难免出现上述所产生的歧义。用著名法学家谢怀拭老先生的话称如美女脸上长个瘤,特点有了美没了,还是没有特色为好(大意)。事实上,当初的立法参与者还有更深的用意,即沿袭社会主义国家的法律制度(如前苏联、蒙古、捷克斯洛伐克)。这些公有制国家之所以弃消灭时效取诉讼时效其用意在于不设立取得时效制度,取单一制时效观念。不仅仅是立法技术问题,而是不承认物权的原则在作祟,是主张公有制占立主导地位的价值取向。(6)有学者认为诉讼时效将债上请求权和物上请求权一体保护起来,是诉讼时效的一个优点,这种观点的不可取性,已被学界所掘弃,笔者就不在此蛇足了。二、采用诉讼时效称谓,导致使用名称上的混乱,也是颇值重视的问题。1、在我国关于诉讼时效有的表述所谓诉讼时效,亦即消灭时效,(7)有的表述消灭时效(诉讼时效),(8)有的表述诉讼时效(或消灭时效)。(9)张俊浩教授主编的民法学原理虽然批评了诉讼时效不科学,但因我国民法通则采诉讼时效称谓,故在称谓上仍使用诉讼时效之概念,使学者陷入尴尬之境地。(10)有的表述诉讼时效或消灭时效(11)有的表述它的涵义与消灭时效类同。(12)2、特别要指出的是梁彗星主编的中国民法典草案建议稿在目录的第七章标题称消灭时效,而在第七章内容的标题为诉讼时效造成目录和篇题不统一的局面。更不可思议的是在该建议稿中将时效和诉讼时效混用。(13)时效不仅包括诉讼时效还包括取得时效。但在建议稿附理由书里的内容均用时效一词,那麽在物权法里如设取得时效制度,又该怎样称谓(14)作为民法典的范本,犯了常识性错误,是很不应该的。上述关于诉讼时效的混乱问题,不仅徒费学者笔墨和浪费纸张,而且给后人造成知识传授的误导,仿佛给人造成一种印象(包括律师和法官),即一提时效就是诉讼时效,根本不知道大陆法系时效制度下包括消灭时效和取得时效两种法律制度和称谓,造成这种法律知识的误导,是民法通则照抄前苏联等公有制民法典所造成的。正如张俊浩教授所言我国大陆1949年以后的法学系以苏联法学为母本,且有全面否定旧法强烈情结,故而不用消灭时效的科学术语,而采诉讼时效(见前引)。如果说在20年前我们在计划经济体制下,民法通则使用诉讼时效概念,还情有可原,那麽如今在市场经济的条件下,我国的法律制度日臻完善并和国际接轨,法学研究也从封闭走向开放,废弃诉讼时效的概念回归消灭时效的名称,应为水到渠成顺理成章的事情。我国使用诉讼时效的深层原因还不仅仅在于名称问题,更主要的是我国迄今为止在立法上(如物权法)尚不承认取得时效的法律制度。虽然新版的教科书都有取得时效的章节,但立法上的不承认,是使人感到惋惜的事情。这不仅仅是个理论问题,而是我国立法机关的价值取向问题。在起草物权法的全国人大法工委会议上,有学者已提出建立取得时效制度,但公布的物权法草案仍未采纳正确的意见。(15)这种思维模式是保守的、僵化的,不理性的,认为设取得时效制度与拾金不昧的传统美德相矛盾,是鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财物并且称两种时效并存将出现一方丧失权利而另一方并不因此而取得权利的局面,由于两种时效期间的不一致造成权利与实体脱节。有悖于时效制度的宗旨,并且有善意取得制度的确立,取得时效已失去了存在的必要性等。(16)这完全没有搞清楚两种时效制度的区别与功能,消灭时效是指一定的事实状态,经过一定的期间,而产生一定的法律效果的法律制度,其后果是请求权的消灭,实体权利并不消灭。德国关于消灭时效立法理由书第1卷第291页写到请求权消灭时效之原因与宗旨,乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权。不过有些事实可能已年代久远,一方亦已长期缄口不提,而今一方却以此类事实为依据,向对方主张权利,这是民事交往难以接受的。因为时间已使此类事实黯然失色,对方欲出于已有利之免责事由并获致成功,纵然全非不能,亦属难矣。就常规而言,此类要求和自身并不成立,或已具结完案。消灭时效之宗旨,并非在于侵夺权利人之权利,而是在于给予义务人一保护手段,使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权。消灭时效乃达到目的之手段,而非目的本身于具体情形,若消灭时效于实体公正有损,即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权,此亦属关系人须向公共利益付出之代价亦难为严酷也。(17)后来学者概括其功能是促进权利人及时形式债权,防止权利的睡眠者,尊重现存秩序维护法律平和,简化法律关系,减轻法院负担,降低诉讼成本,避免举证困难等,诚如德国法学家梅迪库斯所言,其具有法律警察的性质的宗旨,即要求债权人为公共利益作出牺牲,而对债务人则是取得时效利益和时效的抗辩权。而取得时效则是占有他人之物,继续一定期间而取得其所有权(或其他财产权)的制度。其功能在于促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任,并尊重长期占有的既成秩序,以增进公共利益,并使所有权的状态从速决定。其所涉及的不是道德问题,不能径行认系鼓励不法行为,侵占他人之物时效取得制度亦具保护所有权的机能。(18)前者是对债权请求权的限制,后者是对物的所有权的取得的法律制度。两者功能不同,不能混淆,使用诉讼时效称谓,引起这些理论上的混乱,是计划经济时代立法者还残存左的观念的产物,如有的学者公然称从我国民法对公有权利的保护,从我国的实际情况出发,从对全民所有或国有财产的特权保护看,国家财产不应适用取得时效制度。这种国家利益至上主义,即先国家后集体再个人的等级制物权保护的陈腐过时观念至今谬种流传,还占主流市场,真是匪夷所思。现在应该是正本清源的时候了。这里要说明的是因本文的主旨不在论述取得时效问题,且该问题已有法学俊彦、方家大儒论述在先,故不赘述。偶有论列只是从消灭时效与取得时效比较的视角,阐明应采用消灭时效概念的正确性而已。三、对消灭时效名称的一般考证早在公元约2500年前,古罗马人所制定的十二铜表法就规定了取得时效制度,该法第六表第三条规定占有土地的时效规定Ⅰ为二年,其他一切物则为一年。(19)但这一规定没有明确为保护所有权,只是在占有人在使用满1年或2年以后,如有人提出要收回占有物,使用者可以提出时效已经完成而拒绝交还。设立取得时效在当时的理由是当时每个家庭需要土地以供种植,需要奴隶、牲畜以助种,所以法律首先保护其所有,以利生活的安定和经济发展。如果有人让土地荒芜而不垦,让奴隶、牲畜游散而不用,法律就没有必要去保护那些因财务过多而废弃不用的人,不必去禁止另一些因需要而利用这些东西的人。所以,时效制度最初是在公有制过渡到私有制时,为了调节财产所有人之间的矛盾,平衡有余与不足,鼓励人们使用他人废置之物,以使物尽其用。(20)消灭时效制度则晚于取得时效制度。其发端于何时连新编法学词典和罗马法词典都无法记载。古罗马法学家盖优斯在法学阶梯里有这样的叙述那些产生于法律或者元老院决议的诉权,通常由裁判官永久的赋予,而那些仅仅产生于裁判官司法管辖权的诉讼,通常为一年内有效。(21)后来罗马法学家查士丁尼对上述观点又有较为详尽的阐述这里必须指出根据法律,元老院决议或皇帝宪令的诉权,从前可以无期限地永久行使到了后来,皇帝宪令才对于不论对物的诉权或对人的诉权,都规定了期限出于大法官职权的诉权,其中大部分有效期为一年,因为大法官的任期是一年。虽是如此,有些诉权仍是永久性的。这就是说,其有效期直到宪令所规定的期限为止,例如赋予遗产占有人和其他处于继承人地位的人的诉权。(22)德国著名法学家萨维尼对此又作了解释在罗马法中我们可以找到一个显著的这种例子。在很长的一段时间里,许多重要的诉讼并不受时间的限制,它们属严格意义上的永久诉讼。狄奥里斯二世为这些诉讼引入一种时效制度,期限一般为30年。根据上述原则,既存诉讼权利只能在30年以后才能消灭。但他赋予了该法部分溯及力,这样过去经过的时间也计算在内。不过,无论如何,诉讼权利人提起诉讼的时间从新法生效之日算起不得少于10年,当查士丁尼把该法塞进法典时,他自然去掉了这个一百年早已完全失效的过渡条款。(23)其实前者始自十二铜表法,后者创始于法官之判例,而发达于优帝之时期,两者沿革既不相同,其观念亦复差异,中世纪注释法学派竟将其混为一个统一制度。据郑玉波先生考证,消灭时效发端于法务官时代,完成于戴帝时代。该项制度在罗马法是属于诉讼程序上的制度,其分为永久诉讼与期限诉讼,前者多选于市民诉讼,其起诉权不受时间限制,属于严格意义上的永久诉讼。后者多选用大法官诉讼,仅于规定期间内才可提起,否则不但丧失诉权,也丧失实体权利。有期诉讼以1年为限,主要适用于有关债权的诉讼,这是消灭时效的雏形。在帝政时代对于消灭时效,曾设一总括规定,即将一切诉讼均限制其出诉期限,即对于市民法上永久诉讼,亦限定三十年(有特殊情形者则延至四十年)而为之,故自戴帝以后,永久诉讼之名称虽存,但事实上却无所谓永久诉讼矣。迨优先于丁尼大帝对于戴帝之消灭时效制度,照样沿用。这就标志着消灭时效的确定,优士丁尼编纂法典时,30年的出诉期被固定下来。(24)这里要指出的是李双元等教授主编的比较民法学称是从周楠的罗马法原论概括出来的,但笔者索骥是书,仿佛周著所述均为取得时效之内容,并未论及消灭时效之制度,难为确证。最后需要提及的是消灭时效和取消时效制度,原属二种不同之制度,唯其后欧洲各国继受罗马法时期,皆因袭诸学派之谬论,采取统一时效制度。如法国民法(2219条以下),奥民法(1451条以下)及日本民法(144条以下)皆争取此种立法主义。嗣于德国民法起草时,始一反各国民法之先理,于总则编中,只设有消灭时效性之规定(德民法194条以下),而取得时效则让诸物权中另行规定(德民法90条以下),其立法最称允洽,(25)中华民国民法亦采此体例。近查梁慧星先生课题组织编纂的民法典建议稿亦采分立主义。笔者甚表赞同。现据笔者能查阅到的民法典使用消灭时效名称的有德民(194条225条),
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奋斗不息上传于2013-12-14

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