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刑法论文-关于非法行医和非法行医罪 概念.doc刑法论文-关于非法行医和非法行医罪 概念.doc -- 2 元

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刑法论文关于非法行医和非法行医罪概念自1997年新刑法设立非法行医罪这一罪名后,使非法行医现象在一定程度上得到了打击。多年来,由于江湖野医游医易被发现和识别,因而成为了打击非法行医的重点对象。然而,在医疗机构中那种红帽子底下开黑店式的非法行医现象由于种种原因,长期以来却未能得到应有的打击和制裁。使正常的医疗管理秩序和就医群众的生命健康安全受到了严重的侵害和威胁。一、非法行医罪,属刑法第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪之一。刑法336条第一款规定未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。其中,明确地指出了未取得医生执业资格的人从事医疗活动即为非法行医罪的主体,非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪,不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。二、本罪特征客体方面侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康客观方面表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为主体方面未取得医生执业资格的人即一般主体。主观方面间接故意非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即非法行医和未取得医生执业资格的人。必须理解这两个概念,才能真正理解什么是非法行医罪。三、什么是非法行医非法行医中的法指的是什么呢根据本罪侵害的客体方面,本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序,那么,非法行医中的法自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的医疗机构管理条例、执业医师法等相关的医疗卫生管理法律、法规。1999年卫生部在关于切实做好实施中华人民共和国执业医师法工作的通知中明确指出要把实施执业医师法与贯彻落实医疗机构管理条件等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序,打击非法行医。由此可知,合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念,只要行为人违反了这些法律、法规的规定,实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。简言之,非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。在医疗卫生法律法规意义下,除江湖游医外,医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者,只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪,定罪的主体是实施了该行为的人。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医,就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。理解了非法行医这一概念后,我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用从刑法336条的属性及条文内容来看,本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。刑法解决的是未取得医生执业资格的人这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题,它并不决定一个人是否有医生执业资格。而决定医生执业资格的只能是医疗卫生管理法律和法规。五、什么是未取得医生执业资格的人对于这一概念,有的人把未取得医生执业资格的人和未取得医师资格证书的人混为一谈,也就是把不是医生的人和未取得医生执业资格的人这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中未取得医生执业资格的人概念的含义。刑法中的未取得医生执业资格的人这一概念是一个非常科学的定义,它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。因此,要理解未取得医生执业资格的人这一概念,必须知道,什么是医生执业资格。医生是一个职业称谓,就如同律师、教师等人员的称谓执业是指实施某种专业或业务活动资格则是从事某种活动所具备的条件。因此,医生执业资格也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件1,其必须在依法取得执业许可的医疗机构中,按该机构法定的科目范围行医。医疗机构管理条例第二十四条规定任何单位或者个人,未取得医疗机构执业许可证,不得开展诊疗活动。第二十七条规定医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。2、医师必须经国家通一考试,取得医师资格证书,也就是取得执业医师资格。执业医师法第十二条医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。(但此时医生仍不具备执业资格)其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业医师执业证书,并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。执业医师法第十三条国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书,不得从事医师执业活动第二十一条医师在执业活动中享有下列权利(一)在注册的执业范围内,进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案医疗机构管理条例实施细则第八十一条第二款规定医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。3、若从事的特定专业医疗活动,则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得计划生育手服务上岗证放射治疗,则必须取得放射治疗专业医师证书、放射物理师执业证书,在此基础上还必须取得放射工作人员上岗证后才能从事放射治疗工作。再有,从事临床试验工作,还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。由此可知,行医者,若要取得合法的行使医疗活动的执业资格,必须具备以上各项条件只有附合了以上法定的条件,才能说这个人或者医生具备了医生执业资格。(特别紧急情况下除外,乡村医生另有规定)七、医师执业证书不等同于医生执业资格有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体,其理由是刑法没有明文规定。其实,这是个错误的观点。事实上,刑法已做出了明文规定。它明确规定了未取得医生执业资格的人是非法行医罪的主体,只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是医生执业资格这一概念罢了。从上述规定中我们可以明确地知道,没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人,是一种没有取得医生执业资格的人而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人,如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动,也是一种没有取得医生执业资格的人。不是医生的人只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据医疗机构管理条例实施细则第八十一条第二款的规定,医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了,医务人员在本专业之外从事医疗活动,就已经不是法律意义上的医务人员,就没有从事医疗活动的法定执业资格。因此,看一个医生有没有取得执业资格,不仅要看他有没有医师执业证书,而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的证书与其实施的行为相吻合条件下,才能说他取得了合法的执业资格。医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学,医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业,不同的专业都需要有不同的理论知识和熟练的专业技能以及特定的医疗条件。这就是,不同的病种需要不同专业的医生来看,比如,妇科与牙科不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作,比如,同为癌症病人,外科医生用手术治疗,而放射治疗医生则用放射源来治疗,他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院,其服务设施条件也各有差异。因此,国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定,以提高医疗质量,保护就医者的生命健康安全。这也是医疗机构管理条例为什么要对诊疗科目进行核准登记、执业医师法为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册,并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义,其根本原因就是把取得医师执业证书和取得医生执业资格划了等号。八、有医师执业证书的人可以构成非法行医罪的主体对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体,有些人就糊涂了。我们不仿举个例子说明一下无论驾驶何种车辆的人,我们均可称其为驾驶员,但并非只要是驾驶员,就能任意开各种车辆。比如一个人取得了摩托车驾驶执照,对于摩托车的驾驶,他自然是取得了驾驶资格的人。但是,在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车,针对于驾驶大客车而言,我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。同样,医生也是如此,无论注册为那个专业的医师,我们都可称其为医生。其在注册后,只能在相应注册的范围内从事医疗活动,在法定的执业范围内,其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围,其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言,其就是未取得医生执业资格的人。综上所述,一个人只有按照医疗机构管理条例、执业医师法等医疗卫生法律、法规的规定,在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的医师执业证书并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗活动,才能说他取得了医生执业资格。除了没有医疗机构执业许可证、医生执业证书的人,属于未取得医生执业资格的人外医疗机构中有医生执业证书的人,如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动,同样是未取得医生执业资格的人,同样可以构成非法行医罪的主体。九、无证行医与超范围行医大家都知道无证行医是非法行医,但忘记了超范围行医也是无证行医。根据执业医师法第十四条、二十一条的规定,每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得医师执业证书,这个证书仅对他注册的执业范围有效,在其注册的执业范围之外,其无资格执业。医疗活动中,还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此,超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。根据国务院无证经营查处办法第四条下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。以此规定,我们也可以明确未经批准或超范围经营的,均属无证经营的非法行为。十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义对于未取得医生执业资格的人这一概念,我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪非法进行节育手术罪来得到明确的答案。因为非法进行节育手术罪中也使用了未取得医生执业资格的人这一主体概念。非法进行节育手术罪规定未取得医生执业资格的人擅自为他人节育复通手术,假节育手术,终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的行为。从这里我们看到,非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即未取得医生执业资格的人。那么,在非法进行节育手术罪中即然使用了未取得医生执业资格的人这一概念,是不是只要取得了不论那个专业的医师执业证书的人都可以从事节育手术活动呢显然不是。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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