刑法论文-刑事代理责任理关于介评.doc -- 2 元

刑法论文刑事代理责任理关于介评「内容提要」刑事代理责任是英美法中的一种特殊责任方式，本文简要介绍了代理责任的内容、理论基础和实践中的三个具体问题，并结合我国实际，提出了引进该制度的建议。「关键词」刑事代理责任/理论基础/问题研究「正文」在英美法系中，代理责任（VicariousLiability）与严格责任（StrictLiability）可谓是无罪过责任领域的两姊妹。我国学者虽已注意到这种制度，但是对这种制度的认识尚属肤浅。在英美法系国家，对如何认识以及如何运用这一责任制度也存在极大分歧。本文拟从代理责任制度的内容入手，分析其中的几个突出问题，并结合国情进行初步探讨。一所谓刑事代理责任，即被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。（注JHerringMariseCermonaCriminalLaw，MacmillanPressLtd，1998（2nd），P185.）通常而言，一个人对他人的行为负责，在民法中是很普遍的现状。如雇员在受雇佣期间，实施了侵权行为，给受害人造成严重伤害，雇员显然难以凭借自身的能力对其加害行为进行赔偿。为了减少无辜受害者的损失，常常要求雇主能够承担这种赔偿责任。由于雇主处于雇员与受害者之间，故其赔偿被认为是正当的。这即是民法中的代理责任。民法领域中代理责任的概念在某种意义上已渗透到了刑事法律领域，在刑法中，不仅借用了代理责任这一名词术语，而且出现了一个人对他人的行为或精神状态承担刑事责任的例外规定。故而在刑事领域中出现了这么一种状态，即通常一个人不对他人的行为承担责任，代理责任却是这一原则的例外，并且由于他人的行为，有时甚至精神状态均可归罪于被告，因而它是一种有建设性的责任。（注JHerringMariseCremonaCriminalLaw，MacmillanPressLed，1998（2nd），P8485.）一般而言，代理责任存在如下场合中一是雇主对其所雇人员在雇佣范围内所做的事负责。如在1898年CoppenVsMoore一案中，店主Coppen因为他的一个店员出售附带假冒交易证明书的商品而被判有罪，为此，他提出上诉。他的理由是自己事前曾给他所有的商店发出了一条指令，不允许出售附带假冒交易证明书的商品。然而，主持上诉的法官认为毫无疑问，上诉人出售了有问题的汉堡包，尽管交易是他的佣人实施的。易言之，尽管他不是事实的交易者，但他是售卖人。上诉被驳回。（注JSmithBrianHoganCriminalLawCasesMaterials，Butterworths，1993（5nd），P2434.）二是在涉及证照的案件中，被代理人要对代理者的犯罪行为和罪过承担责任。如在1929年的AllenVsWhitehead案中，一个咖啡店老板D（持证人），委托一名经理经营在港口的一个店子，他自己则一两周光顾一次。有一次他接到警察警告不要在其房子（咖啡店）内让妓女逗留，他将此警告转告给经理，并贴出一张公告禁止妓女在午夜后进入该店。但后来经理遇到一大群妓女，并让她们从晚上八时待到次日凌晨四时，并说了许多脏话。治安法庭认为，被告人D没有注意事态的发生不构成犯罪。但上诉法院在审理中则认为，被告人D有认识，主张其有罪。（注Supra，P246.）这说明是否明知就成为这类案件的一个要件。而且从1903年到1993年以来，涉及明知的案件有4起。（注Supra，P246.）传统英美法系中对代理责任缺乏一套内在的连贯的规则。在普通法中，没有要求主人对他的仆人承担责任的前提，也没有要求主人对佣人在代理期间的犯罪行为承担责任。代理责任只是作为例外存在于制定法中。仅以布来克斯东刑事制定法为例，其中涉及代理责任的法令与规范包含（注GlazebrookBlackstonesStatutesonCriminalLaw，BlackstonePressLimited，1991（2nd））（1）1839年城市警察法令第4条规定的娱乐房所占有人对酗酒、非行、赌博等行为的容许（2）1964年证照法令（3）1968年盗窃法令第18条规定的法人责任（4）1974年工作场所健康与安全法令第13条对雇主责任的总则性规定（5）1984年音像制品法令第16条有关法人的责任（6）1985年计量法令第82条规定的法人责任（7）1987年消费者保护法令第40条的总则性规定（8）1988年道路交通法令第177条规定的交通工具公司对其员工的责任（9）1989年人体器官移植法令第4条有关法人的责任（10）1990年食品安全法令第20条雇主对雇员出售不合安全要求的食品承担的责任。等等。为了更好地理解刑事代理责任，还必须注意如下三点（一）它不可与民事代理责任同日而语。尽管在名称上或在责任分配方式方面两者之间有着丝丝缕缕的联系，但是，从设立功能与目的来看，其间旨趣各异。在民法中，雇员的不法侵权行为，如盗窃、诈欺、伤害甚至杀人，对这些行为雇员承担责任自不必说，雇主也对这些行为承担对受害者赔偿的责任。但是，这还不是刑事法中的代理责任。因为民法中的这种责任的功能在于弥补受害者的损失。刑罚的首要功能则可能在于惩罚有罪过的行为人，以为防卫社会的需要。因而刑事代理责任的依据是被告的行为没有尽到某种责任，以至他人犯罪，所以对他有惩诫的必要。刑事代理责任方式一般是监禁和罚金，可能同时附加吊销证照，这意味着被告失去了从事某种活动的资格。这些在民事责任中是不存在的。（二）刑事代理责任与严格责任的关系。对此，存在两种截然相反的认识。一种观点认为两者之间没有很大关系。如我国学者陈兴良博士认为代理责任不同于严格责任，它除了像严格责任那种不要求必须具有本人罪过之外，也不要求必须具有本人的行为，而是一种基于一定地位，对他人的行为负责。（注陈兴良刑法哲学，中国政法大学出版社1997年修订版，第199页。）而国外的学者则认为制定法或许要求罪过，然后才能施加代理责任一旦制定法规定，应对某个特定人施加严格责任，则很可能要求那个人对任何人的行为负责，通过这种行为，他履行自己的义务。（注JCSmithBrianHoganCriminalLaw，Butterworths，1988（6nd），P163.）另一种观点则认为两者有很密切的关联。如有学者认为，严格责任与代理责任均是没有错误的责任。（注AHLoewyCriminalLawInaNutshell，WestPublishingCo.，1975，P120.）客观地说，代理责任与严格责任的确是两种不同的归罪方式。严格责任出现的场合是只要能证明被告的行为触犯了制定法的禁令，并且被告难以表明他已在最大限度内履行了注意义务，以防止发生该行为，就可以判定他有罪。换句话说，例如，被告的辨护理由我没有意识到不能发生作用，就有严格责任。而代理责任的场合是被告的刑事责任是基于他人的行为，通常是雇员的。有时，他承担责任的范围扩展到实行犯故意地不遵守雇主的命令这一场合。（注SupraP120.）如酒吧侍应生不顾酒吧老板的命令，将含酒精的饮料卖给未成年人，老板有时也要承担刑事责任。但是，我们决不可否认严格责任与代理责任之间的联系。首先，就形式而言，两者都是渊源于制订法的规制其次，两者的立法所依赖的社会背景和规制目的是一致的，即在越来越复杂的社会中，有效地防止某些严重犯罪的发生。一般来讲，存在代理责任的场合，往往有严格责任的发生。如雇员向未成年人出售含酒精饮料，这时对其适用严格责任，与此同时，雇主也将承受代理责任。（三）法人责任与代理责任。对这一问题，重要分歧在于是否认为两者的同一性，或者说，我们可否认为法人责任的本质是代理责任。陈兴良博士认为法人责任是严格责任和代理责任的复合，就其不要求罪过而言，它是一种严格责任，就其对单位内部特定人员的危害行为负责而言，它是一种代理责任。（注陈兴良刑法哲学，中国政法大学出版社1997年修订版，第199页。）然而，Purvis大律师则明确指出法人也应如个体那样承受责任，其场合是当法律对雇主或其他有特定关系的人施加代理责任之时。（注RNPurvisCorporateCrime，ButterworthsPtyLtd，1979，P397.）诚然，法人犯罪中存在替代主体，是因为法人是一个组织严密的体系，其中存在纵横细密的分工，如果不确认法人责任，往往很难找出真正的责任人。如在一些造成灾难的案件中，死亡的发生常常是由法人的组织或管理行为造成的，这自可认为是法人对安全引起了威胁，而不必去惩罚它的一个或两个雇员。在这种情形中，我们也许可以说法人承受了严格责任。但是，一个法人必须通过活生生的自然人开展行动，这个人的言行不是为了某个法人组织，他的行为是法人的行为，决定他的行为的思想是法人的思想。如果一个在职雇员的业务行为有罪的话，那么这个有罪的行为是该公司的行为如果该雇员在主观上有罪的话，那么这个有罪的主观思想是该公司的。公司毫无疑问承担代理责任。（注JHerringMCremonaCriminalLaw，MacmillanPressLtd，1998（2nd），P89.）笔者同意这种观点，由此也认为法人责任的实质是代理责任。顺便指出，这种观点丰富了法人犯罪主体资格性理论。二刑事代理责任制度是社会发展进程中的产物。这种制度远不及民事代理责任制度古老，它在十九世纪末仍遭受着法官们的反对。（注GWilliamsCriminalLaw，StevensSonsLimited，1961（2nd），P267.）所以对于这种制度，自然就受到肯定或否定两方面的评价。对于刑事代理责任持否定态度的学者认为，除了对于个体的明显不公正外，对不该受责难的人适用该制度，无疑在制造罪犯，这甚至于降低了刑罚的威严。有人还提出这么一种假设那个值得尊敬的小伙子在这方面犯罪，我为何就不行呢（注AHLoewyCriminalLawInaNutshell，WestPublishingCo.，1975，P121.）但反对的声音似乎太弱，其理由也显得过于单薄。更多学者则赞成刑事代理责任制度。综合分析，赞成的理由有（注SeeGWilliamsCrimialLaw，StevensSonsLimited，1961（2nd），P2667AHLoewyCriminalLawInaNutshell，WestPublishingCo.，1975，P121JHerringMCremonaCriminalLaw，MacmillanPressLtd，1998，P85.）（1）历史上有适用代理制度的痕迹。在古代以色列人中流传着父亲的行为成为对儿子的报应，如父亲要是没有吃酸葡萄，他儿子的牙齿就应排列整齐。有时这种报应不仅仅在宗教理论中有所展示，在世俗惩罚方面也会表现出来。德国人也曾流行过家族内部成员间的相互责任代理。如此说来，原始社会的复仇方式可归结为刑事代理责任的萌芽，如某些原始部落流行一种作法，一个人杀了另一个人的父亲，那么只有以他父亲的性命，而非他自己本人的性命作为对价，才能解决问题。对于杀人者的父亲而言，他无疑承担了代理的责任。（2）在国际法中，也存在一种视个人为国家代表的理论。那么一旦该人的某种行为有罪，也即意味着该国家有罪，由此国家应对那个人的行为承担刑事代理责任。（3）团体责任理论较系统地支持了刑事责任理论。其较为合理的根据是，在团体中委以责任，人们将会减少犯罪的实行，或有助于人们告发犯罪。基于这种原因，在一个地方，掌管几百人的人会因发生在该地区的杀人抢劫行为而被处罚金。在当代，集体主义则演变为要求人们团结合作，对犯罪相互通报。（4）刑事代理会阻止或威慑犯罪者本人。在英国统治的Transjordan，曾制定一种法律为了有助司法审判，可以对犯人的亲戚加以逮捕和拘留，直到将该犯人交上来。（5）适用刑事代理责任对象的人通常有某些可罚的程度，对他们大多处罚金，并且这类犯罪数量不大。（6）制定法中的应受处罚性是现实的，但要证明被告人是否尽到了注意义务却很困难。如酒店伙计向未成年人出售酒精饮料的行为取得了雇主同意，但在任何具体案件中，证明同意要么是不可能，要么就很困难。在这种场合，过失都是现实存在的，所以应成为通常准则。（7）出于政策考虑，刑事代理责任对于被告人是适当的。如前述CoppenVsMoore一案，就是考虑到有必要敦促那些有众多营业网点的业主履行义务，而不能因为一纸文书就将责任推脱得一干二净。（8）在涉及罪犯只能是证照持有者的案件中，其他刑事责任制度均不足以解决其中的问题，只能求诸于刑事代理责任制度。以上两种对立意见各执一词，却未形成激烈的讨论场面。但是，否定论势微不足以说它一无是处肯定论势强也不能说它头头是道。在司法中，否定论在一程度上获得了认同。根据MPC法则，接受无罪过责任，然而其处罚局限于罚金或民事处罚，但在有可能适用监禁的场合则遭到拒绝。（注AHLoewyCriminalLawInaNutshell，WestPublishingCo.，1975，P1212.）而肯定论中的理由在团体主义盛行时期，或追溯到原始部落人群中，其立足根据自难于否定但在现代文明社会，刑法的机能一方面应合乎防止社会的功利需要，另一方面不能脱离现代刑法理论的内在价值规范。它要注重公平、正义、平等等社会价值的实现，要注重刑罚过程中的人权保障功能。而团体主义的运用对刑法价值构成极大威胁。因此，我们决不可能期待用这种理论去阐述刑事代理责任的基础。笔者对于代理责任也持肯定态度，但是认为它有自身存在的前提。首先，它并不破坏罪刑法定与刑罪相适应的刑法基本原则。罪刑法定强调成文法的适用。现代刑事代理责任萌芽于普通法中，更明确地讲它的根源可以在习惯法中找到，而习惯法与罪刑法定格格不入。不过，代理责任最终落脚于制定法之中，才使得它的地位得以确定。因此，我们所讨论的刑事代理责任具有成文法的法律渊源，与罪刑法定原则相符合。同时，刑事代理责任也没有违背刑罪相适应的宗旨。代理他人责任，似乎是无罪而有责但通过前文我们可以发现代理责任有一个前提承担代理责任者均没有充分注意到自己应履行的义务。反之，如果他们注意到了自己的义务并为此尽了最大努力，那么，就不可能判其有罪。既使在不可能适用罪过的场合，对代理人往往只处以罚金。倘若这时不给予刑事处罚，那么业主或许可以借此规避法律，委托他人从事违法之举。若如此，才是真正的刑罪不相适应。其次，刑事代理责任与主客观相一致的精神并不背逆。许多文章，包括本文均将刑事代理责任和严格责任归为无罪过责任。无罪过在此并不意味着行为本身无罪过，而只是法律中没有明确要求查明罪过。无罪过责任是基于防卫社会的需要而特别设定的，是因为要在某些社会活动中认识行为人主观心态很难。恰如有的学者所言目前立法上的犯罪心态概念和心理模式是建立在古典心理学和意志自由论的基础上的，认为行为的心理模式是可以分割开来观察的知和意的组合。其实人的心理活动并不像演电影那样可以用一张张胶片把它们分割开来。（注转引自李文燕、邓子滨论我国刑法中的严格责任，载中国法学1999年第五期。）如根据传统的犯罪立法模式，我们很难对前述案件中被告追究责任。这无异于给社会安全埋下了未知的重磅炸弹。反过来讲，假如被告能很好地履行自己的管理义务，他人的违法行为则完全可以避免。因而，从犯罪的发生原因来讲，被告人在心理上存在罪过。立法中不要求查明罪过，并不等于其主观上无罪过，只是方便刑事诉讼的经济需要，是增强雇主或法人主体的义务意识的需要，它绝不可违背主客观一致的原则。