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刑法论文刑事司法正义论法律是一种规范,毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节,那么,司法就是这一实践理性的最后保障。①中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化,因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则,但这套规则的设立是否合理,能否得到遵循,还必须经由刑事司法活动的检验和完善。因此,可以说没有刑事司法就没有刑事法治,缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月,镜中花。所以,研究中国刑法的现代化,就不能不研究中国刑事司法的现代化。而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系,并以此来观照我们中国刑事司法现一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂正义通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲,通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现,但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点,加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响,使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便,趋向于专断行事,逾越司法权的界限,将政策同公平混淆等倾向,致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度,以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯,尽力公正地发现和适用一般规则,他们的裁判是公开的,而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来,司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合,这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上,正义才作为司法活动最根本的价值目标,成为人们对司法的终极企盼和要求。②从这个意义来说,将司法称之为正义的守护神,是一点也不过分的。那么,刑事司法正义的内涵如何,其与刑事立法正义又是一种什么样的关系刑事司法正义得以实现的关键又在何(一)程序正义还是结果正义刑事司法正义的意义解读③英文中的justice,既可译作司法,也可译作正义,由此可见司法与正义之间的密切联系。正义内涵的丰富性,从形式正义与实质正义、社会正义(socialjustice)、实质正义(naturejustice)、道德正义(moraljustice)的对立,以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。那么,司法正义又是一种什么样的正义它是指程序正义还是指裁判结果正义,抑或其他对此,存在第一种观点认为,司法正义就是程序正义,只要程序正当,结果必然正义。这以英美国家为典型。1354年英王爱德华三世签署的第28号法令的第3章中规定未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。这就是正当法律程序的渊源。英国法律的这一传统,被独立后的美国继承沿袭下来。美国1791年12月15日批准的宪法前10条修正案(即权利法案)中的第5条规定不依正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。由此确立了著名的正当法律程序。受英美法系正当程序的影响,日本民事诉讼法学界的第三波理论以程序保障论为起点,认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段,而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉,由此对重视判决的作法表示了怀疑。④可见,这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著正义论中所谓的纯粹的程序正义。在罗尔斯的正义论中,程序正义有三个基本的表现形式,即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中,不存在对正当结果的独立标准,而只有一种正确的或公平的程序,只要这种程序被人们恰当地遵守,无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。为了说明这种程序的实质,罗尔斯特意举赌博为例。首先假设公平的赌博是那种没有得利期望的赌博,赌博是自愿进行的,人们可以自由进入,没有人欺骗等。这样,就确定了一种公平的程序。现在,对参加赌博者拥有的全部现金的任何一种分配,都可能从一系列公平的赌博中产生。在此意义上,所有这些特殊分配都是同样公平的。纯粹程序正义的一个明确特征是决定正当结果的程序必须实际地被执行,因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。⑤因此,为了在分配份额上采用纯粹程序正义的概念,就有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下,我们才能说存在必要的正义程序。在那里直觉的观念为人们所熟知。假定法律和政府在有效地保证着市场的竞争,保证着资源的充分利用,并且通过税收以及无论何种其他形式保证着财产和财富(尤其是在生产资料私有制条件下的财产和财富)的普遍分配。再假定那种全民的教育保证着机会的公平平等,并且别的平等自由也有保证。那么,最后的收入分配和期望类型将倾向满足差别原则。在这种我们认为是现代国家建立的社会正义的制度结构中,地位较好者的利益改善着地位最差者的条件。即使情况不这样,也可以通过确定适当水平的社会最低值使之被调整成这样。罗尔斯指出,虽然这些制度在目前现实存在,确实被各种严重在罗尔斯看来,要保证合作体系作为一种纯粹的程序正义就必须坚持公平机会原则,否则分配正义就无从谈起。地位应该对所有人开放而不允许有任何限制。因为它表达了这样的信念如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放,那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的,即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏例如财富和特权,而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生的自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。⑥所以,纯粹程序正义的巨大实践优点就在于在满足正义的要求时,它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。⑦毕竟我们要判断的是社会基本结构的安排,而且是从一种普遍的观点来判断的。为此,就必须把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。这样,在纯粹程序正义中,产品分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配,而是要按照公开的规范体系来进行的。分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的人自信地根据既定期望所做的事情来判断一种分配。罗尔斯接着指出,把分配正义(distributivejustice)的主要问题解释为一个配给正义的问题是不对的。因为配给的正义观(conceptionofallocativejustice)自然适应于一定量的物品要在我们已知其欲望和需求的特定个人中分配的场合。要配给的物品并不是这些人生产的,这些人之间也不存在任何既定的合作关系。由于对这些要分配的东西没有任何优先的要求,根据欲望和需求,甚至根据最大限度地增加满足的净余额来分享它们也就是很自然的。正义在这里就变成了一种效率问题,除非平等被认为更可取。概括地说,配给的观念导向古典的功利主义观点,而功利主义并不把社会基本结构解释为一种纯粹程序正义的体系。因为一个功利主义者至少在原则上有一个判断所有分配的独立标准,即它们是否能产生满足的最大余额。在这种理论中,制度对于达到这一目的来说是不完善的安排。这样,在既定的欲望和偏爱及其恰当的自然延续的条件下,政治家的目的就是建立那些将最好地接近一个已经指定目标的社会体系。由于这些安排受制于日常生活中不可避免的各种第二种观点主张,司法正义是指司法裁判公正,就是实际上的公平,也就是使司法结果符合客观实际,达到真正正确的目的。⑧这可说是我国法学界的一种主流观点,究其根源,与我国重实体轻程序的传统不无关系。在我国古代,司法片面强调和追求所谓的实质公正。韦伯在分析古代中国家长制法律时指出中国的法官典型的家长制法官以彻底家长制的方式来判案,也就是说,只要是在神圣传统所允许的活动范围内,他绝对不会根据形式的律令和一视同仁来进行审判。情况恰恰相反,他会根据被审者的实际身份以及实际的情况,或者根据实际结果的公正与适当来判决。⑨这种将司法正义与裁判正义简单地加以等同的现象,不仅在我国今天的司法实践中十分常见,即使我国的刑事立法也不能幸免。例如,我国于1996年修订的中华人民共和国刑事诉讼法第189条规定第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。再如,刑事诉讼法第204条关于刑事审判监督程序规定当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的(三)原判决、裁定适用法律确有错误的(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。从中不难看出,不管是对事实的认定还是证据的采信有误,或者法律的适用错误,只要有可能影响刑事判决结果公正的,就必须予以纠正但判决结果公正,审判程序违法的情形如何处理,是裁定驳回上诉、申诉,还是依照法定程序重新审判,刑事诉讼法语焉不详。这种司法正义观实际上就是罗尔斯所说的不完善的程序正义。不完善的程序正义是基于这样一种理论假设,即便法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪,一个有罪的人却可能逍遥法外。也就是说,无论程序要件如何完备也不能完全避免不正义。不过,在这类情况下,不正义并非来自人的过错,而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。⑩因此,不完善的程序正义的基本标志似乎是虽然有一种判断正确结果的独立标准,却没有可以保证达到它的万无一失的程序。但这并不是说这里没有程序,而是说程序不完善,而且难以完善。⑾至此,我们可以用非常简洁的语言概括出上述两种观点分歧的焦点所在第一种观点实际上是程序证明结果正确的宣言,只要程序正义,无论出现什么样的结果,司法都是正义的而第二种观点则正好与之相反,它所强调的是结果证明程序正确,只要结果是正义的,就说明程序正义,司法当然也就是正义的,而如果结果不正义,就说明程序出了差错,司法也就是不正义的。应当说,这两种观点都从某一个侧面抓住了司法正义的实质,但又都不够全面。第一种观点强调了程序之于司法正义的重要性,强调程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一依据,也应当被认为是其重要根据之一。⑿公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石,很难想象偏离公正轨道的刑事程序活动能够最终为我们提供一个公开的裁判结果。但是,公正的程序活动并不能够必须达致一个公正的判决结果,如果因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的,这个口子就未免开得太大了,它将允许人们说几乎所有的利益分配都是正义或公平的,因为它可能是作为公平赌博所达到的一个结果。⒀而判决结果不公正的刑事司法决不能称之为现代刑事司法,普通民众衡量刑事司法活动是否公正的标准并非程序本身,而是程序活动的终点判决结果的是否公正。这正如卢埃林所指出的人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任,即争取一个合乎正义的结果。⒁所以,透过正义的刑事程序活动达致正义的刑事判决结果,才是刑事司法正义的精义所在,也是刑事司法现代化努力追求的境界。其中,刑事程序正义是刑事判决结果正义的前提和基础,刑事判决结果正义则是刑事程序正义的归宿和目标,两者相辅相成,共同构成完整的刑事司法正义,即罗尔斯所说的完善的程序正义。⒂缺少其中任何一个方面,(二)法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础,从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是,社会生活环境的不断变化,则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样,法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化,不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理,那么我们既要探索稳定性原理,又必须探索变化原理。因此,法律思想家所致力于解决的首要问题,就是如何将法律固定化的思想(不允许留有个人任意的空间)与变化、发展和制定新法的思想相协调,如何将法律理论与立法理论相统一,以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。更为具体地讲,有关对稳定性的需要与变化的需要之间的妥协问题,就某个方面来看,变成了规则与自由裁量权之间的调整问题,变成了根据确定的规则或至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整。无论如何,几乎所有争论不休的法律问题都是这个问题的不同方面。⒃刑事立法显然能够满足社会正义对法律的稳定性要求,但在适应社会生活变化的灵活性方面,刑事立法却表现出了其刻板僵化、带有封闭性的先天不足。英国学者彼得。斯坦、约翰。香德分析了通过法律实现公平的局限性,这种局限性表现在(1)人们都希望法律规则具有确定性。人们应当能够预料,做或不做某件事将会产生什么样的法律后果。这一点要求法律做到明白易懂。对法律的解释应当始终一致,而且,法律不能朝令夕改。法律规则使用的语言绝不能留有漏洞,使得它可能在某些案件中无法适用于某个人。所谓法重,祸重的格言,其含义就在于此。(2)法律规则正因为它们是法律规则,所以必须具有概括性的特点。每一个案件总会有不同的方面,但是,法律不可把每一个具体案件都与其他相似的案件区别开,并进行分别规定。法律只能根据带典型意义的、经常发生的情况,将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类,所用的方法,都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被
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奋斗不息上传于2013-12-14

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