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刑法论文刑事政策导论一著名实证派犯罪学家菲利(18561929)在描述意大利19世纪末的情形时,曾谈到当贝卡利亚等人的古典犯罪学理论发展到顶峰时,这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况。面对这种强烈而又令人惊异的对比,菲利等人一方面对古典学派在反对无知、倡导人道的斗争中所曾经取得的辉煌成绩表示最诚挚的敬意,另一方面又有感于传统的犯罪学理论阻止不住当代犯罪浪潮的波动,于是开动自己的头脑,去感觉和吸收生活中的震动及其心脏的跳动闪光的和丑恶的,并由此得出必须满足特定社会需要的结论。在这种情况下,01实证派犯罪学便与其他学科一样,自然而然地产生了。实证派犯罪学与古典学派主张的报应刑论、道义责任论不同,认为只从道义上、伦理上对犯罪者进行责难是远远不够的,一个人犯不犯某一罪行,具有多种不同的原因,而不仅仅是畏惧刑罚,因而预防犯罪就不能仅仅依靠刑罚的效力,而应着眼于消除产生犯罪的社会学、人类学和地理学的各种因素。在这种理论指导下,立足于教育刑,倡导刑罚个别化,主张刑罚与保安处分一元化等新型的刑事政策思想产生了。无独有偶,另一位与菲利同时期的被称为现代刑事政策创始人的李斯特(18511919)也在德国注意到了相似的情形一方面以自由意志为理论支柱的古典学派在德国相当发达,1870年问世的德意志刑法典也深受其影响,但另一方面德意志帝国的犯罪却以极快的速度和危险的方式在增加,人们不由得对过去被认为是正确的法律产生了怀疑,发出了要求改革德国刑事立法的呼声。这其中,李斯特是最为引人注目的一位。他的著名的马堡计划包含了一系列深刻的刑事政策思想,如他认为符合目的的和有效的刑法应克服三个重要障碍从行为刑法转为行为人刑法从法官的量刑转为不确定判决确定刑法的特殊预防目的。02在这种思想的影响下,古典学派所主张的绝对罪刑法定原则受到动摇,相对不定期刑、扩大解释、缓刑、假释等制度相继确立,累犯、惯犯、青少年犯等特殊犯罪人分别在刑罚个别化原则下受到特殊的处遇,保安处分以及其他各种刑外刑措施得到广泛运用。作为一名著名的刑事政策学家,李斯特的许多名言至今仍流传于世,如应受惩罚的不是行为而是行为人,最好的社会政策是最好的刑事政策,保护法制要无所顾忌打击犯罪要严厉无情,等等。经过二次世界大战等人类历史上的重大灾难,人们对新派刑事政策思想如何不被希特勒之流恶为利用多了几分警惕。更为重要的是,随着人权运动的普遍高涨和人权思想的深入人心,当今社会已经步入一个人类历史上前所未有的认真对待权利的时代,那种只要符合公众利益就可以不择手段的无节制的刑事政策思潮已经一去不复返。然而,新派为满足特定社会需要而产生的光辉思想已经被深深地嵌入历史,映照人类,并在不同程度上影响了甚至还在影响着人类社会的刑事立法和刑事司法,启迪了甚至还在继续启迪着优秀的思想者们的思维。有了这段历史的参照,再对比一下我国现在的情况一方面,我们从改革开放以后,加快了刑事法制的步伐,在立法、司法等方面均走在各个部门法的前列,在一部民法典千呼万唤尚不得出台的情况下,刑法典、刑事诉讼法典已经历经79年的制定和96、97年的全面修订,这其中还伴随着大量的单行刑事立法和补充刑事立法,刑事司法也尤为壮观,一次又一次的全国性、季节性、专题性的严打斗争不时把国内外舆论引向该领域。但另一方面,这种近乎膨胀、近乎本能反应的立法和司法却并没有取得较为理想的效果,刑事犯罪率不仅居高不下,反而仍在继续攀升青少年犯罪、重新犯罪不断增加,持续得不到有效遏制传统犯罪未见减缓,而新型犯罪却层出不穷面对这种严峻局面,学术界既迎来了挑战,也迎来了机遇。我国刑法学界多年来衷情于规范刑法学、注释刑法学的研究(我不是说不需要这方面的研究,恰恰相反,这方面的研究质量也同样需要提高),或者受思维与传统惯性的影响,一心只读刑法书,两耳不闻窗外事,对犯罪现象的突飞猛进多少有点事不关己,高高挂起的味道而整个大刑事法学界又被人为的专业所分割,犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事执行法学等部门相互隔绝,这种先天不足注定研究难以深入。在这种情况下,刑事政策学作为一门超越于前述各部门刑事学科的综合学科,自有其生存背景,自有其发展空间。03中国现在一方面要融入国际社会,参与国际对话,吸收人类社会的一切优秀成果,并为国际人权事业和其他一切进步事业作出我们应有的贡献,另一方面我们又确实面临我们自己的国情和历史语境,比方说,我们有的学者以西方社会的保安处分在整体上处于衰落趋势为由反对我国构建保安处分制度,这里且不论西方社会的保安处分制度是否真的处于衰落趋势,04光就保安处分制度诞生的历史背景看,当时正是西方国家犯罪率猛涨的时期,而传统刑法又收效甚微,为了防卫社会,保安处分遂应运而生。今天,我们所处的形势是与已经处于后现代社会的现代西方社会相比呢,还是与西方社会那种正处于工业化、城市化的时期相比我想恐怕应当是后者。因此,如何在全球化、法治化的背景下追求有中国特色的刑事政策,既避免简单移植的风险,又防止把疮疤当特色的误区,真正是落到当代中国刑事法学者肩上的一个不轻的职责。每一个身处其中的学人都有义务问自己什么是你的贡献本书的选题及其写作,可以视为作者在这方面的一个尝试。二全书分上、中、下三篇。上篇名为基础篇,包括三章第一章刑事政策的概念与范围,第二章刑事政策的结构,第三章社会转型与刑事政策。这部分意在对刑事政策的若干基础理论问题做一铺垫。其中,关于刑事政策的模式、价值、功能以及刑事政策的权力分析,本可各自独立成章,但本书只在社会转型与刑事政策一章中略有涉及,其原因除了自己在这方面的知识储备不足外,还与我不太喜欢过于形而上的研究风格有关。在该部分的写作中,有两个问题需要在这里向读者交代一下一是关于刑事政策的范围。我在本书中采广义刑事政策观,将一些与社会治安和刑事犯罪只具有间接关系的社会政策也包括在刑事政策范围之内。但两年前博士论文答辩时曾有专家对此提出商榷意见,我这两年来也一直在思考这个问题,甚至在本书修订过程中曾产生将此类社会政策与刑事政策予以分离的念头,但最后还是保留了原来的观点,主要是有感于现今学界对犯罪原因与对策的关注视野过于狭窄,而欲提倡最好的社会政策是最好的刑事政策之理念。此外,我也对学术直觉保持了一份珍爱,既然当时是这么想的,就让它保持原貌吧。但坦率地说,这里的犹豫至今存于我心究竟是将此类社会政策包含于刑事政策范围之内合适呢,还是主张二者相对独立、但刑事政策的研究应关注此类社会政策合适很希望听听读者朋友们的意见。二是关于社会转型中的刑事政策之应然与实然。我的写作初衷是要从应然的角度来指出社会转型期的刑事政策应该如何如何,但在写作中受严景耀先生的中国的犯罪问题与社会变迁的关系一书的启发,转而从实然的角度来描述一些转型期出现的刑事政策,或者刑事政策在转型期的运作表现。回首历史,或者看一些国外的著作,我们就不难发现,这种描述也是一门科学,而且有时候我们就靠它来了解那个时代或者那个国家。当然,最理想的是既有描述又有分析,将实然与应然结合起来,并探究为什么实然的刑事政策与应然的刑事政策会出现不一致的现象。在这方面,应当说我在本书中是做得不够的,随着思路的展开,我甚至觉得专门围绕社会转型与刑事政策这一主题就可以写一本专著。中篇名为过程篇,也包括三章,即第四章刑事政策的制定,第五章刑事政策的执行和第六章刑事政策的评估。该部分主要是想借用政策科学的一些研究成果,来丰富刑事政策的研究。虽然刑事政策学的诞生要早于政策科学,而政策科学自身的体系也还需要完善,但这并不妨碍刑事政策学从政策科学那里吸取营养。刑事政策学的未来发展,我认为一个重要方向就是要接受政策科学的一般原理和方法的指导。但时下的局面是,刑事政策学与政策科学基本互不搭界,刑事政策作为公共政策的重要组成部分,却在各种公共政策科学的著作中找不到影子,因此,有必要推动二者的融合和沟通。下篇名为各论篇,也分三章分别对劳动教养、死刑政策、严打政策作了考察。以代结语出现的恢复性司法其实也属该篇内容,只不过由于它是一篇记者访谈,才采取此种方式处理。需要指出的是,还有许多具体的刑事政策,如富有中国特色的区分两类不同性质的矛盾,对少数民族犯罪分子两少(少捕、少杀)、从宽的政策,以及赦免、减刑、假释、缓刑等具有普遍意义的刑事政策,均值得深入探讨,本书却未能一一展开,实为遗憾,但愿将来能有机会弥补。书的最后有四个附录一是邓小平决策1983年严打的一次谈话二是从日本学者大谷实的著作中摘录的一段关于日本何以成为西方社会最安全的国家的论述三是关于美国犯罪率连续10年下降的原因分析四是我国建国以来的刑事犯罪统计一览表。这四个小资料分别有些价值,故附于后供读者参考。自1999年确定刑事政策为博士论文的选题方向,此后再逛书店,就除了去过去常去的法律书架外,还要不时到政治学、公共政策学、组织行为学、社会学、心理学、经济学等书架看看。几年下来,各种刑事政策的中外文献积攒了不少,但真正潜下心来认真读过的却不多。直至写时,方才现学现用,这种用书虽不能说一点好处没有(至少借此机会多看了点书),但其中的弊端也是显而易见的,一是不能融会贯通地把握全书各个章节的内容,二是容易造成资料有余却评论不足的局面。因此,书稿收笔之时,亦是不安袭上心头之日。此时此刻,面对真理的大海,我惟有低下自己高傲的头颅,将本书定名为刑事政策初步。既为初步,就意味着不深入、不成熟,就意味着一切有益于本书进一步完善的意见都是受欢迎的。三刑事政策围绕犯罪而展开,随着犯罪形势的变化而变化,因此,如何认识和对待犯罪,至关重要。借此机会,我想重申一下几个学术观点,我觉得它们无论是对于我们刑事政策的制定者、执行者,还是对于刑事政策的研究者和我们的人们,都有一定现实意义。首先,关于犯罪的常态性。只要社会中还存在阶层的对立、利益的冲突,作为社会病态综合反映的犯罪就是一种必然现象。社会中存在一定量的犯罪是一种常态,人类社会只能把犯罪控制在一定的限度内,而不可能彻底消灭之。那种想要消灭犯罪的刑事政策注定是要失败的。可以说,不存在犯罪的社会才是不正常的,因为犯罪是对秩序的违反,一定量犯罪的存在本身就说明秩序的有序存在,而当社会不存在犯罪时,它说明的不是社会处于完全秩序化,而是社会的完全无秩序化。05正如法国学者迪尔凯姆所言当犯罪率下降到明显低于一般水平时,那不但不是一件值得庆贺的事,而且可以肯定,与这种表面的进步同时出现并密切相关的是某种社会的紊乱。06其次,关于犯罪的积极功能。人们往往只注意到犯罪的消极功能,却没有意识到犯罪还有积极功能。其实,马克思早就指出过犯罪有促进生产力的功能,具体说来至少有三点第一能够提供就业机会第二犯罪生产文艺,使生活丰富多彩第三刺激社会竞争。07恩格斯也在路德维希.费尔巴哈和德国古典哲学的终结中说过在黑格尔那里,恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。这里有双重意思,一方面,每一种新的进步都表现为对某一神圣事物的亵渎,表现为对陈旧的、日渐衰亡的、但为习惯所崇奉的秩序的叛逆另一方面,自从阶级对立产生以来,正是人的恶劣的情欲贪欲和权势成了历史发展的杠杆,但是,费尔巴哈就没有想到要研究道德上的恶所起的历史作用。我国也有学者对犯罪的积极功能给予关注,例如储怀植先生认为犯罪有排污功能(社会从宏观上说,也会有新陈代谢,社会中腐朽的东西发展为犯罪加以清除,就会使社会正气发扬。)08游伟等先生认为犯罪具有释放功能(一定量的犯罪的存在,使得对社会的不满情绪得以逐渐释放,从而使社会不至于因不满情绪的积压而毁于一旦,古代社会以严刑高压的政策抑制了民众的不满,可又最终毁于下层民众的揭竿而起。)09蔡道通先生认为犯罪具有免疫功能(犯罪的存在及其被控制过程使社会获得了一定程度的免疫力,并使社会秩序本身得以动态整合。一个没有犯罪的社会就象一个不生病的人的肌体一样,一旦遭到犯罪(疾病)的侵袭,可能就会蔓延而无法控制,导致恶的病变。)10认识到犯罪的积极功能,对于我们思考问题和制定政策是有好处的,特别在社会转型期,有的犯罪可能恰恰孕育、推动着社会的进步,象我国计划经济条件下一些地方冒着杀头的危险率先搞起家庭承包等,就是例证。再次,关于刑罚作用的有限性。这是一个老命题了,许多经典作家都对此有过精彩论述,例如,马克思就说过历史和统计学都非常清楚地证明,从该隐以来,利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。11菲利也指出自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚,只不过是一种徒有虚名的万灵药。刑法的效力很有限,这一结论是事实强加给我们的。12还有施奈德的断言刑事立法的过度反应将会产生触发犯罪和导致犯罪的作用。不幸的是,这些思想并没有在今天为我们所切实重视。最后,关于如何对待犯罪人。犯罪人走上犯罪道路,有着多种复杂的原因,其中有的是个人的心理、生理原因,有的是社会原因,还有的是环境原因,有时是一种原因起作用,也有时是多种原因起作用,不管怎么说,没有一个人天生愿意去做罪犯,谁不希望过体面的日子,做让父母亲人感到自豪的人,从这个意义上来讲,一个人犯了罪,首先他/她自己是最大的受害者,他/她爱的人、爱他/她的人也是受害者。我一直有一个偏激的观点,那就是特定人的行为在特定的时空环境中是不自由的。圣伯夫曾言假如我们可以洞察所有人的内心,那么人世间又有谁是不可同情的呢从此出发,我们就不宜将犯罪分子看作十恶不赦的人,而应以同胞的怜悯心和慈悲心去对待他们。当我们深入到一个个具体的反面教员中,了解到他们走上犯罪道路的身不由己时,就会发现我们这些通过他们反衬出来的正面人物,实在是应该以感恩之心来对待生活,因为我们的好运充其量只有一半是来源于自己的努力。最后,请允许我引用俄罗斯学者博斯霍洛夫的一句话来结束这篇导论向犯罪开战的各种号召,实际上就是实施暴力和残酷行为的号召。然而暴力的回报只能是暴力,残酷行为的回报也只能是残酷的行为,不会有其他的回报。经历过刑事司法机关的人越多,我们的社会成为健康社会的机会就越少。13注释01参见(意)菲利著,郭建安译实证派犯罪学,中国政法大学出版社1987年版,第3页。02参见徐久生德语国家的犯罪学研究,中国法制出版社1999年版,第44页。03近百年前,李斯特就提出了整体刑法学这一理念,并以此为名创立刊物出版至今。整体刑法学理念的框架是犯罪刑事政策刑法依据犯罪态势形成一定的刑事政策,刑事政策又引导刑法的制定与实施,这样的刑法才可有效惩治犯罪。在这三角关系中,李斯特尤其倚重刑事政策。我国学者储怀植十余年前,也提出建立刑事一体化的思想。刑事一体化思想有两层含意一是作为刑法
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奋斗不息上传于2013-12-14

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