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刑法论文-刑事犯罪与民事不法的分界——以美国法处理藐视法庭行为为范例的分析.doc刑法论文-刑事犯罪与民事不法的分界——以美国法处理藐视法庭行为为范例的分析.doc -- 2 元

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刑法论文刑事犯罪与民事不法的分界以美国法处理藐视法庭行为为范例的分析一、问题的提出藐视罪(contempt)是一个很古老的犯罪,源于古代习惯法,作为对蔑视国王或其政府的一种报复。在美国,藐视罪有两种情况藐视立法机关和藐视法庭。所谓藐视法庭(contemptofcourt),就是将一切影响法官审判或执行判决的干扰行为(包括在诉讼程序进行中而实施的干扰行为),加以立法规范。①英美法上藐视法庭的行为并无特定的违反方式,只要影响到审判的公正性,那么,违反法院命令,隐匿债务人的财产、债务人违反命令将财产转移于第三人、教唆证人离开法院辖区、湮灭刑事证据、脱逃行为或伤害(证人或法官)等,②都可能被归于本类行为。在英美,藐视法庭行为除有直接藐视(directcontempt)与间接藐视(indirectcontempt)的分类外,③最为大家所接受的分类概念是民事的藐视法庭行为与刑事的藐视法庭行为的区分,此与我国及大陆法系的制裁方式颇不相同。④那么,何种行为归属于刑事的藐视法庭行为,何种行为归属于民事的藐视法庭行为学说与实务一直存在很多争议。美国的判例曾认为,对于民事与刑事的藐视法庭行为的区分,法院常常感到困难,⑤而学者们也往往认为,民、刑事藐视法庭行为的区分非常的混乱而不确定,⑥所有的藐视法庭行为都是犯罪行为,因为藐视法庭的行为具有犯罪的性质,或者更确切地说,是准犯罪。⑦可见,藐视法庭行为已成为法律世界中的普罗秋斯(Proteus),总是呈现变幻不定的形式。实际上,刑、民事藐视法庭行为的区别可以表现在很多方面,如制裁方式及期限、⑧适用程序以及证明标准等。但是,其主要在于当事人诉讼保障程序上的差异,即为了防止法院滥用审判权力,刑事的藐视法庭行为必须适用较为复杂的刑事诉讼程序,被告的权利因而受到宪法所赋予的更多程序保障,如陪审团陪审的权利,获得罚款通知与律师帮助的权利,反对自证其罪的权利,以及排除合理怀疑的证据证明的权利等。⑨但是,由于刑事的藐视法庭行为没有要求大陪审团起诉的权利,不符合美国宪法第5修正案的规定,⑩是故,藐视法庭行为在美国的判例中应属于轻微犯罪的范畴。但是,由于刑、民事藐视法庭行为区别界限的不确定(轻微犯罪与民事不法之间本身即难以确定),就会导致法院将许多刑事上的藐视法庭行为纳入民法的调整范围,从而撤销诉讼程序上的保护,并且给法院操纵和滥用法庭审判权力提供了可能。因此,明确刑、民事藐视法庭行为的区别标准,对保障当事人权利委实重要。那么,究竟该如何区分刑、民事藐视法庭行为呢本文拟对此进行研究,并进一步就刑事犯罪与民事不法的分界进行探讨。二、美国判例法的经验关于刑、民事藐视法庭行为的区别标准,美国最高法院的一些判例,如Gompersv.BucksStoveRangeCo.案(以下简称Gompers案)与UnitedMineWorkersv.Bagwell案(以下简称Bagwell案)等,(11)提出了一些具有指导性的见解,这些见解也或多或少地得到了学术理论界的认同。(一)区别理论1.制裁的特征与目的区别说在Gompers一案中,法院认为,用于区分这两种藐视法庭行为类型的,不是处罚的事实而是其制裁的特征与目的。民事藐视法庭行为的处罚是补偿性的,并且为了原告的利益刑事的藐视法庭行为的处罚是惩罚性的,并且是为了维护法庭的权威。(12)对于法院的见解,学者也都普遍地承认,认为民事与刑事藐视法庭行为的概念性区别,是建立在制裁所服务的目的上。民事藐视法庭行为的制裁具有补偿性与强制性,并且其补偿性制裁很好地符合了民事救济的传统观念。这些制裁的目的是为了补偿,为了使被藐视者行为侵害的一方回复原状。而刑事藐视法庭罪的目的是公然的惩罚。由于其属于公开的过错,对其惩罚是为了维护法庭的威严。(13)当然,民事的藐视法庭行为也偶然性地维护了法庭的权威而刑事的藐视法庭行为也在一定程度上保护了私人利益,但是决定其性质的是其补偿性或惩罚性的目的,而不是其偶然效果。2.程序区别说在区分刑、民事藐视法庭的行为时,法院也考虑程序上的因素。这种区分所倚赖的因素可以表现在以下几方面(1)原告的身份私人或公众。若原告是一私人个体,则可能促使法院将该藐视行为认定为民事行为若藐视法庭的诉讼是由州、一般辩护人或法庭指定的某个人等为了公众利益而提起的,那么该诉讼则更有可能是刑事行为。(14)当然,政府可以提起藐视法庭行为的诉讼,个人也可以对藐视法庭罪提起诉讼,但是,有些判决认为只有州政府才可以提起藐视法庭罪的诉讼。在这些判决中,甚至在个人提起刑事诉讼的场合,针对有申请强制令的私人原告所提起的旨在引起公众关注的藐视法庭罪,法院的通常做法是指定某一个人站在公众的立场上来对该行为提起诉讼。被指定的这个人可能是政府官员也可能是申请强制令的私人原告的律师。(15)(2)命令的性质。(16)当最高法院审查下级法院所发布的命令时,如果认为被告违反的是诫命命令(amandatoryorder)就是民事的藐视法庭行为如果认为违反的是禁止命令(aprohibitoryorder)便是刑事的藐视法庭行为,因为对民事藐视法庭行为处以监禁,在于被告拒绝履行经由命令所要求的某一特定行为,这个命令具有诫命的性质。另一方面,如果被告实施了某一被禁止的行为,由于违抗命令的行为已然结束,监禁便无法恢复或弥补被告因违抗命令所造成的结果,也不能对于被告因违抗命令所造成的金钱损失而提供任何赔偿。(17)在Gompers案中,由于Gompers和他的工会违反的是以禁止性词汇书写的命令,因此最高法院认为该处罚应是刑事处罚。换言之,诫命命令要求当事人履行某一行为,在当事人不履行时,法院以监禁的手段强迫当事人服从,仍然具有补救的效果而禁止命令则要求当事人不从事某一行为,一旦当事人已经实施该行为,那么就可能已经无法对原告受到的伤害加以补救,故此时的制裁不是出于对私权的维护,而是为了维护法庭的权威,是维护法律,维护规范的存在。(3)判决。当罚款令是法院强制被告向州政府交纳或判决被告一定期限的监禁时,该判决是惩罚性的,因而该行为通常被认为是刑事上的藐视法庭行为相反,如果该罚款令是要求被告向原告作出赔偿,则该判决是补偿性的,表明该行为是一项民事上的藐视法庭的行为。不过,值得注意的是,这个因素仅是上诉法庭所使用的,初审法庭并不能运用它。(18)3.事实发现的难易程度区别说Gompers案后,最高法院在1989年发生的Bagwell案中驳斥了Gompers案以来的法院见解,不再沉溺于抽象的制裁目的与本质,而是强调案件的具体情状(thecircumstancesofthecase),将复合禁止令的违反作为区分刑、民事藐视法庭行为的首要规则。换言之,最高法院基于藐视法庭程序中事实发现与其他各种不同利益间的相互衡量,将事实发现的难易程度作为适用刑、民事程序的标准。最高法院认为,不论刑事的或民事的,藐视法庭行为的程序法都是利益平衡的产物,恰如大法官Blackmun所言在藐视法庭行为的领域,应平衡必要性(necessity)与潜在的恣意性(potentialarbitrariness)这两方面的顾虑。当藐视法庭行为的权力运作是必需的时,应允许一个不受妨碍的权力来实现这种必要,并且,当其他顾虑参与其中时,则需要较多的程序保障以避免法官的恣意。(19)比如,当法庭进行活动中一个人妨碍了审判程序时(如顽强证人的情形),在直接藐视法庭的例子中,造成错误的危险是较低的,处罚也不会十分严重,此时法院的利益是最高的,因而较宜适用民事审判程序与此相同,最高法院认为,当间接藐视法庭行为是有关个别的(discrete)、容易确定的(readilyascertainable)行为时,也较宜适用民事诉讼程序进行审判。但是,对于另外范围的藐视法庭行为,最高法院确立了如下规则对于在法庭外违反复合禁止令的藐视法庭行为,由于经常需要精细而可信的事实发现尽管这种藐视法庭行为的类型不会妨碍法院进行诉讼程序的能力,但缺乏中立事实发现者的危险可能是严重的。此种情形下,刑事诉讼程序的保障对于保护当事人正当的诉讼权利和防止司法权力的滥用,既是必需的也是适宜的。(20)可见,与Gompers等其他案件的判例见解相比,Bagwell案将正当程序与法治原则(ruleoflaw)的关怀引入到了刑、民事藐视法庭行为的区别之中。(21)(二)理论检讨如何评价上述观点我们需要对此进行具体分析。1.制裁的特征与目的是否可以作为区分标准这种区分得到广泛接受,如此就能使补偿性与藐视法庭行为相一致,使惩罚性与藐视法庭罪相一致。(22)然而,有学者却认为Gompers案中出现的见解与其说是一次测试,不如说是由带有大量重合的分类组成的概念杂集。最高法院也承认补偿性与惩罚性制裁的界限并不是可以截然划分的。(23)例如,在Gompers案的判决书中,法院认为每一种刑事的监禁也都具有附带的效果,如果一个案件是民事的并且其处罚纯粹是补偿性的,此时无疑也是在维护法院权威。另一方面,如果诉讼程序是针对刑事的藐视法庭行为并且监禁是惩罚性的,固然是为了维护法院的权威,但透过这些为了避免违抗命令的情形重复发生的处罚,原告也可以获得附带的利益。但是,这些见解的效果并不会使监禁从单纯的强制性的或补偿性的,变为纯粹惩罚性的性质,反之亦然。(24)换言之,根据Gompers判例,最高法院虽承认刑事的藐视法庭罪与民事的藐视法庭行为在特征与目的上有所区别,但它也同样承认两种类型的藐视法庭行为某种程度上有着共同的目的,即为了不宜公开的原告的利益,对于藐视法庭行为的判决偶然性地维护了法庭权威同样,对于藐视法庭罪的判决,在维护法庭权威的同时,也保护了私人利益。(25)跳出刑、民事藐视法庭行为这一具体概念而扩展至其上位概念刑、民事侵权行为,甚至更上位概念刑法与民法,也有许多学者认为,民法与刑法的区别虽然存在制裁目的的差异,但由于其目的之间存在一定的共通性,因此无法区分刑事犯罪与民事不法。首先,虽然民事赔偿制度的主要目的是补偿,但其同时也具有预防的效果。例如,JohnAustin认为,就直接目的而言,刑罚具有警告与设立范例的意义,其目的是预防未来的损害,遏止其他人再犯同样的罪,而民事制裁则是为了弥补当事人的损害。但是,犯罪与民事不法行为间的区别,无法由两者制裁目的的差异中观察出来,因为就最终的目的而言,由于民事规范会剥夺加害人经由过错所获得的一切利益,以及加害人必须承受诉讼程序的一切支出与诉讼所产生的不方便,因此,民事制裁也像刑事制裁一样,产生了预防违法行为再次发生的威慑效果如此一来,由制裁的目的可能也没有办法明确区分出民事损害与犯罪的差异。(26)纯粹法学派的代表人物汉斯凯尔森(HansKelsen)也认为,由于从制裁的外观无法清楚地观察民法与刑法的区别(因为民事制裁总是以剥夺某人经济上所有物的方式为之,而刑事制裁中的罚金也是采取相同的方式),因此,民法与刑法的区别在于制裁目的上的不同,刑法旨在报应(retribution)或威慑(deterrence)(预防,prevention),而民法却旨在赔偿(reparation)。然而,由于民事不法与刑事不法之间,以及最后也就是民法和刑法之间的不同,并不具有绝对的区分,而仅具有相对的性质。因此,民事制裁至少也是次要地以威胁来达到预防的目的。(27)德国民法学者HermannLange也认为,民事赔偿除了符合损失填补原则外,也具有预防的附属效果,或许保险制度的发展将使得民事赔偿制度的预防效果遭到限制,但却不会消失。(28)据此,许多学者肯定了民事赔偿的预防效果,虽然同时认为这是民事赔偿制度的次要目的。其次,虽然刑罚的主要目的是惩罚与预防,但也不排除其具有补偿的效果。例如,在对犯罪人施加一定的刑罚时,固然是对犯罪人的惩罚,但又何尝不是对被害人及其亲属因犯罪侵害而受到的精神创伤和引起的愤恨情绪所进行的慰藉尤其是,其依法弥补被害人所有的物质损失,更是一种补偿。因此,刑罚的主要目的虽然是惩罚与预防犯罪,但其另外也表现出一种补偿的效果,虽然这种补偿是刑罚制度的次要目的。既然如此,在对某一行为确定法律制裁时,如何明瞭这种制裁的目的是补偿性,还是惩罚性此外,由于制裁的特征与目的功能只能在程序的结尾才能被确定,而藐视法庭行为的性质必须在程序开始之前加以认定,如此,又如何区分藐视法庭行为本身是刑事的,还是民事的可见,单纯的制裁特征与目的这种抽象的和概念性的分类标准不容易给法院提供任何指导。2.程序差异能够作为区分标准吗对于这种程序差异说,也有其他学者持相同观点。例如,Kelsen就认为,刑、民事不法的区分在于诉讼程序上的差别,在民事程序中,立法者忽略集体利益而特别强调特定个人的利益,因此由私人启动诉讼程序而在刑事诉讼程序中,立法者特别强调集体利益的重要性,将集体利益置于私人利益之上,因此由代表国家的检察官开始诉讼程序。(29)但是,立法者强调私人利益或集体利益的标准何在Kelsen没有作出明确的说明。毋庸置疑,民事的藐视法庭行为应适用民事诉讼程序,而刑事的藐视法庭行为应适用刑事诉讼程序。然而,在没有确定行为的性质之前,如何落实到程序适用上可见,程序上区分的观点,应该是在区分刑、民事藐视法庭行为之后才予考虑的,我们无法纯粹经由程序的观点来区分刑、民事藐视法庭行为。那么,原告的身份能否作为适用不同程序的标准呢虽然原告是私人个体的,可能促使法院将该藐视行为认定为民事行为原告是州、一般辩护人或法庭指定的某个人的,该诉讼则更有可能是刑事行为。,然而,由于政府可以提起藐视法庭行为的诉讼,个人也可以对藐视法庭罪提起诉讼这种状况的存在,便使得原告的身份之区别标准也不可能确定而明确。既然如此,依靠命令的性质来区分,又如何呢然而,学者普遍认为,诫命命令与禁止命令的区分也是无法具体适用的。因为辨认命令的用语是属于诫命还是属于禁止并不那么容易,并且任何命令都可以用这两种方式加以表达。例如,对于不作为的禁止,其实就是对于作为的诫命,禁止作为也就是命令不作为。(30)此外,对于某一被禁止的行为一经实施,监禁便无法恢复或弥补原告损失的见解,由于对违反禁止命令的行为也可以判处罚金,因此,并非如Gompers案判决书所言无法赔偿原告损失。可见,要想从程序上来区分刑、民事藐视法庭行为,也是不可能实现的。3.事实发现的难易程度可以成为区分刑、民事诉讼程序的标准吗在Bagwell案中,最高法院以行为人违反的是否为间接符合禁止令,即以事实发现的难易程度作为适用刑、民事诉讼程序的标准,某种程度上有一定道理。例如,我国刑事诉讼法与民事诉讼法都有简易程序的规定,(31)该规定表明,法官适用简易程序的理由之一,就是案件的事实发现较为简单,不易有误判的情形。但是,由刑事与民事程序都有简易程序的规定可知,无论是刑事案件还是民事案件,都存在事实发现困难与容易的情况。如此来看,既然事实发现的难易程度并非现今法体系区分刑、民事诉讼程序的标准,自然也无法作为区分刑、民事藐视法庭行为的标准。那么,事实发现的难易程度是法官恣意判决的主要原因吗这个问题其实涉及到实体真实、人权保障与正当程序问题。所谓实体真实,就是在刑事诉讼中必须查明案件的真相,发现真实事实。刑事法是关于犯罪与刑罚的法,它与个人的权利或人的尊严有直接的关系,因此,刑事法要求根据真实解决案件。这种以真实为基准的原理叫做实体真实主义(实
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奋斗不息上传于2013-12-14

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