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刑法论文-刑事证明责任制度若干问题新探.doc刑法论文-刑事证明责任制度若干问题新探.doc -- 2 元

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刑法论文刑事证明责任制度若干问题新探摘要在中国一元制法庭构造和审判方式中,一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念。在审判空间中发挥作用的证明责任,将会延伸到审前程序中,从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任,以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系,以客观义务统制证明责任,同时需防止客观义务论的负面影响。被害人作为公诉案件的当事人,是起辅助作用的控方,应当适度承担证明责任,与检察官的证明责任具有主、辅关系。关键词刑事程序证明责任检察官被害人刑事证据法研究中,证明责任制度是近年来的研究重点之一,笔者也对证明责任制度的改革完善发表过言论1。然而,文论虽多仍有概念模糊及适用不当的问题,而对审前程序中的证明责任、检察官证明责任与其客观义务的关系以及被害人在刑事公诉案件中的证明责任等直接影响制度构建与操作的问题,学界还缺乏注意与探讨,本文就这些问题作一试析,亦就教于学者与实务界人士。一、证明责任的概念厘清与选择为研究的准确性与理解的一致性,同时考虑在我国证明责任法的语境中择用概念的适当性,需要我们对基本概念及其所指作一界定,包括对相关概念及其可用性作一比较分析。证明责任,是一个可以作出多种解释的词语。避开概念性纷争,按国内教科书与研究性文著的一般解释,它是指提出证据证明案件事实的证明负担,其实质是不利后果的承受,即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。显然,这里是以行为责任与结果责任的涵义及其责任两分法界定这一概念的。这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。注1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任,即行为责任与结果责任,而后德国学者基本上都采用或容忍了这种证明责任的划分方式。参见德汉斯普维庭现代证明责任问题M吴越,译北京法律出版社,200011在英美法国家,则更多的运用另一种方式,也是另一种两分法理解证明责任。即证明责任burdenofproof包含提出证据的责任burdenofproduction注有的译为举证责任。本人倾向于使用提出证据的责任,因为在中国诉讼法学和证据法学中,举证责任常用来表示证明责任,即完整意义上的证明责任,但美国法中,提出证据的责任只是证明责任的部分内容。在美国证据法学中,有的学者认为证明责任与提出证据责任和说服责任不是种属关系,三个词是三个相互独立且相互区别的概念。译例与三个词的关系,见华尔兹刑事证据大全M何家弘,等,译北京中国人民公安大学出版社,1993312和说服责任burdenofpersuasion。所谓提出证据的责任,即用证据推进的责任burdenofgoingforwardwithevidence,或通过法官的义务dutyofpassingthejudge,是指对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任。而说服责任,即不能说服的风险riskofnon–persuasion,则是说服事实审理者相信主张事实是真实的责任。对有关争点提出证据的责任,意味着如果不提出必要的证据,就要承担法官做出不利裁决的后果。然而,这一种责任需要达到的证明标准低于说服责任。而当主张者履行了初步责任后,这种责任就转移到对方当事人。在有陪审团审理的案件中,当一方当事人未能履行提供证据的责任时,法官就有权决定案件无需陪审团评议。因此,提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置。它区分了法官与陪审团的功能,同时在实际上划分了审判的不同阶段。说服责任是相对于事实审理判定者产生的概念。即在当事人满足了提出证据的责任后,他还需要针对对方当事人的抗辩,按照一种更高的证明标准,如在刑事诉讼中,能够排除合理怀疑,最终说服事实审理者认可其主张的事实。说服责任只是在当事人履行了提供证据责任并提供所有证据之后,才成为一个关键的,因此而被关注的因素,因为这种责任问题产生于事实审理者对当事人主张的事实存在怀疑的情况下。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张做出裁判的不利后果。注黄维智博士认为提供证据责任与说服责任是相互独立的责任,存在7点区别针对职能不同发生时间不同实际后果不同设置目的不同检验标准不同转移与否不同,以及证明标准不同。黄维智刑事证明责任研究M北京北京大学出版社,20071315现代法学龙宗智刑事证明责任制度若干问题新探以上提及的两组概念,即大陆法的行为责任与结果责任,以及英美法的提出证据的责任与说服责任,应当说植根于不同的法律体制,作用于不同的法律空间,既有共同之处,又有一定的区别。行为责任与结果责任的两分法概念,是大陆法系一元法庭的产物。即担任庭审主持与诉讼指挥的法官,本身即为事实审理判定者,因此证明责任径直划分为要求其举证的行为责任以及不能有效履行时的结果责任即可。但在英美法系可能出现的主持审判的法官与事实审理判定者相分离的情况下,就产生了对法官的责任提出证据的责任与对陪审团的责任说服责任的证明责任区分。因此,如果作简单的比较,行为结果责任是形式与实质的关系,是法律要求与责任后果的关系,亦即表里关系提出说服责任则是证明责任的阶段性体现,而不同阶段有不同的行为要求这种要求的不同集中体现在证明度的不同,如果不实现这种行为要求都会承担相应的结果责任,因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。说明了上述主要的区别,我们就可以大致得出一个结论在中国这种一元制法庭构造和审判方式中,一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念,而不宜将二元制法庭中的相应概念不加限制地使用于我国证明责任法的研究。鉴于我国证据法研究中,证明责任概念的界定与使用存在界定不清,使用混乱的问题,明确概念的内涵与可适用性对这一问题研究的展开应当说有一定的积极意义。二、审前程序中的证明责任问题证明责任规范的适用空间,主要是指适用于哪一个诉讼阶段,因此而产生证明责任的承担者主体与责任履行时的指向问题。证明责任概念无疑是一个在审判空间中作用的概念。前述概念分析均以法官及事实审理者为证明责任行为的指向,这一点可以说不言而喻。注由于英美的对抗制诉讼更具有法庭中心的特点,因此证明责任概念以法庭为面向更加勿庸置疑。如在英国法的词典中,证明责任被界定为证明在法庭上主张的事项是真实的义务dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue。引自英P.H.科林英汉双解法律词典M陈庆柏,王景仙,译北京世界图书出版公司,199867以审判为空间,以法官与事实审理者法官和陪审团为责任指向,那么,证明责任的承担者就应当是诉讼的当事人,主要指原告与被告。在刑事诉讼中,是指检察官或自诉人,刑事被告在某些情况下也要承担证明责任。然而,在刑事诉讼中,证明责任的适用空间、承担主体及责任指向有一定的特殊性,这种特殊性表现为一种延伸性,即在审判空间中发挥作用的证明责任,将会延伸到审前程序中,从而产生延伸空间以及延伸责任的问题。这种延伸,具体表现于三个方面其一,侦查人员的辅助性证明责任。在刑事诉讼中,检察官对法官和事实审理者承担证明责任,但是作为控诉官员的检察官承担证明责任必须有一前期准备过程,即搜集证据的侦查过程,这一过程是由侦查官员,包括刑事警察以及担当侦查或指挥侦查的检察官来主持的。没有侦查官员,公诉人就难以有效承担其对法庭的举证责任,因此,侦查官员是以证据搜集的方式成为检察官证明责任的辅助承担者。他为检察官履行其证据上的行为责任提供条件,如果行为责任不能有效履行,他也会因共同努力失败而实际分担结果责任。鉴于检察官直接承担证明责任,而侦查官员辅助承担这种责任,那么,侦查官员应当按照检察官的要求去搜集证据,由此形成责任承担的合力,这也是处理警检关系的基本法理之一。其二,被告人的延伸性责任。无罪推定使检察官承担证明其有罪控诉主张的责任,但是被告人也在特定情况下承担证明责任。包括从证明上的可能性以及政策因素考虑而形成特殊的责任分配。被告人承担的责任是面向法庭,即以法官和事实审理者为最终的指向。但是,程序的整体性与延伸性,同时要求其在审前阶段对审前程序的主持者承担证明责任。例如,巨额财产来源不明罪,当控诉方查明潜在的被告人即犯罪嫌疑人作为国家工作人员持有来源不明的巨额财产时,有权责令嫌疑人说明来源,此时嫌疑人对控诉方承担证明责任,否则承担受到有罪控诉的后果。再如,根据刑事诉讼法第93条,嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答。这种如实供述义务,实际上是履行其证明责任并由此减轻控方证明责任的一种特定的方式,这里的证明责任,也是直接针对侦查机关。其三,弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任。刑事诉讼是一个可分为不同阶段的程序展开过程,进入刑事程序的案件,有一部分案件到达审判,并在审判空间中适用证明责任规范。但是也有一部分案件,在审前终止了程序。其中,有的属于侦查机关自己发现不构成犯罪而撤案,这些案件中,事实证明只是侦查机关根据自己搜集的证据做出判断有的称其为自向证明,因为不存在一个诉讼性构架,因此缺乏证明责任的指向和适用背景,不适用证明责任规范。但也有部分审前终止程序的案件,是侦查机关搜集证据后,向审前程序的主持机关检察机关提出控诉主张并举证,而由检察机关斟酌事实与法律因素对案件做出处理,包括不起诉、缓起诉、在认定有构成犯罪要件的事实的基础上主持刑事和解等。审前程序中的这种处理,已经形成了一种具有诉讼性的构造,即以侦查机关为一方,以嫌疑人及其辩护人为另一方,而以检察机关作为实际上的司法机关的三方组合。这也是所谓弹劾制侦查观的外部形态。这种诉讼性审前程序构造,需以证明责任规范作为支撑和动力。因为侦查机关向检察机关提出包括控诉内容的主张并为其举证,才能产生对方的抗辩或协商以及检察机关的审查决定,从而形成类似控辩审的三方组合。由于对抗与判定的关系形成,在审判程序中适用的证明责任规范,可以参照适用于非审判处置程序。此时,侦查机关成为直接承担证明责任的主体,而检察机关不承担证明责任而承担审证查证的司法性责任。不过,上述程序中参照适用证明责任规范,与审判程序也有某种区别。主要是由于这种程序中解决的案件,一般属于轻微刑事案件,而且部分案件嫌疑人已经承认违法犯罪并愿意接受相应处置,因而做出准司法或前司法的解决,在证明要求上可能低于正式的审判。例如在嫌疑人已经承认侦查机关指控的事实,拟对案件适用和解程序时,虽然也要求侦查机关提供基本的证据,但可能允许采用传闻证据,可能降低证明标准低于排除合理怀疑的标准。因此,这种情况下侦查机关承担的证明责任,可能是一种减轻了的证明责任。三、检察官的证明责任与客观义务的关系刑事证明责任首先是检察官的责任,就检察官证明责任问题的研究已经不少,然而,有一个使人感到困扰的法理问题检察官的证明责任与其客观义务是何种关系,则需要进一步探讨。检察官的客观义务,是一个大陆法系检察法的重要概念。它是指检察官在刑事诉讼中,为了发现真实情况,不应站在当事人的立场,而应站在客观的立场上进行活动2。根据客观义务,检察官应当搜集对被告有利的证据,还应统合考虑对被告人有利与不利的因素,必要时应当积极争取被告的合法权利,包括为被告的利益而上诉。检察官客观义务论的基础,是检察官不是作为诉讼的当事人而是国家的护法者的地位与立场,他的责任是实现公正,而不是单纯地追求定罪。检察官的证明责任实质上是一种当事人责任,而其客观义务则是超越当事人立场的责任。不能否认二者之间可能存在一定的矛盾。而就如何处理检察官证明责任与客观义务的关系,存在三种情况一是强调证明责任而不重视客观义务。当事人主义或称对抗制,是以原、被告当事人之间的平等对抗推动诉讼的发展,实现诉讼的目的。其制度机理是当事人性质的,是对立和抗辩的,亦即相对主义的。这里所谓相对主义,是指树立对立面,通过对立面的交锋,通过辨证法式的抗辩发现案件的真实。因此,对抗制的前提是检察官的当事人化,通过双方的抗辩使法官或其他事实裁决者发现真实。因此,检察官的客观义务与当事人主义的诉讼机理不合,即使为了减弱检察官只追求胜诉而忽略司法公正造成的负面影响,有关国家的法律也要适当的主张检察官职务的客观性,但由于基本诉讼构造与机理的限制,检察官客观义务难以成为一个法定概念和重要的制度存在。而另一方面,检察官作为控诉方所承担的证明指控的责任,才是推动诉讼展开并实现诉讼目的的最重要的制度因素。二是重视客观义务而不强调证明责任。非对抗制即职权主义的诉讼,是以另一种构造和机理实现诉讼的目的。职权主义包含审前程序的检察官职权主义与审判程序的法官职权主义。检察官主持审前程序时,他作为官方的护法者,应当全面搜集对被告不利和有利的证据,站在客观的立场做出是否追诉的决定。而在法官主持的审判程序中,检察官也应当关照被告人的利益。而且由于审判程序中的法官,为发现案件真实可以采用法律允许的一切证据调查手段,因此相当一部分证据上的责任转由法官承担,而检察官的证明责任则降低而不被强调。可见职权主义是从两个方面弱化证明责任概念的。一是由客观义务论所秉持的超越当事人的立场,这种立场与角色与证明责任论的当事人立场和角色具有排斥关系二是由法官运用职权履行其查明责任而分担检察官在证据上的责任即使检察官证明不足,法官也可以做出接力,续行搜集证据查明事实的责任。三是在区分层次的基础上,协调二者关系,实行二者并重。客观义务与证明责任有一定的矛盾,但二者并非绝对排斥而不相容。事实上,无论前述哪一种制度,都不是非此即彼的。这是因为一定程度的客观义务要求,是国家法律制度对支撑这个制度的重要法律官员的一项基本要求,一个只求胜诉不求正义不择手段的检察官角色,绝不会被社会所普遍接受并被一个理性的追求实体正义与程序公正的法律制度所长期容忍另一方面,无论多么强有力的职权主义制度,也不能否认控诉方对于自己的控诉主张负有基本的证据支持责任。如果法官成为全能法官能够替代侦查与检察官员履行证据搜集与事实发现的责任,那么以职责区分和制衡关系形成诉讼构造的现代刑事程序就不复存在。这样,由检察官作为控诉者和护法者的双重角色以及随着诉讼程序的改造,适当弱化检察官的当事人角色意识强化其客观义务观念,协调客观义务与证明责任,使二者并存并重即成为现实可能。具体而言,这种并存并重的主张有以下两个要点其一,将客观义务与证明责任附随检察官的不同角色而安置于不同的责任层级。检察官的客观义务,一定是超越当事人的,是检察官作为维护法律的重要角色所担当的基本义务。维护法律、实现正义,就必须全面搜集证据、正确认定事实,兼顾打击犯罪和保护无辜。因此,客观义务是一个上位理念,是检察官最基本的责任,是可以包含打击犯罪的证明责任,与保护无辜的证据上的责任及关照
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奋斗不息上传于2013-12-14

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