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刑法论文-刑事诉讼双重目的论之批判与重构.doc刑法论文-刑事诉讼双重目的论之批判与重构.doc -- 2 元

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刑法论文刑事诉讼双重目的论之批判与重构关键词刑事诉讼目的/打击犯罪/保障人权/正当程序/范式转换中国刑事诉讼法学界权威观点始终认为,刑事诉讼,从本质上讲是国家行使刑罚权的活动。(注参见陈光中主编外国刑事诉讼程序比较研究,法律出版社1988年版,第1页陈光中、徐静村主编刑事诉讼法学,中国政法大学出版社2002年版,第3页樊祟义主编刑事诉讼法学,中国政法大学出版社1997年版,第5页宋世杰刑事诉讼理论研究,湖南人民出版社2000年版,第12页,等等.)揭露、证实和打击犯罪,实现国家刑罚权,则是现代刑事诉讼的首要目的同时,刑事诉讼具有打击犯罪和保障人权的双重目的,并且这两个方面结为有机的统一体,两者并重,缺一不可,即所谓刑事诉讼目的双重论,(注参见陈光中、徐静村主编刑事诉讼法学,中国政法大学出版社2002年版,第38页樊崇义主编刑事诉讼法学,中国政法大学出版社1997年版,第34页宋英辉刑事诉讼目的论,中国人民公安大学出版社1995年版,第84页李心鉴刑事诉讼构造论,中国政法大学出版社1992年版,第137页甄贞刑事诉讼法学研究综述,法律出版社2001年版,第27页宋世杰刑事诉讼理论研究,湖南人民出版社2000年版,第386页,等等.几乎所有高等院校的刑事诉讼法学教材和其他法学文献千篇一律地主张或接受了刑事诉讼双重目的论,至今鲜见任何疑义,学术影响相当广泛。)在已经发表的法学著述文献中,上述观点已经成为中国法学界对刑事诉讼目的论的经典式阐释,并作为刑事诉讼法学的重大理论成果写入了教科书,有些学者甚至主张今后刑事诉讼法再修改仍然应当坚持上述双重论,(注参见陈光中刑事诉讼法再修改之基本理念,政法论坛2004年第3期.笔者近期多次参加了刑事诉讼法修改研讨会,很多学者和官员仍然主张应当坚持以刑事诉讼目的双重论为修改刑事诉讼法的指导思想,已经出版的关于刑事诉讼法修改的专家论证稿,也一致沿袭上述学术主张.)学术影响可谓空前。应当说,这种传统的刑事诉讼目的双重论的提出,特别是把保障人权单独列为刑事诉讼所追求的两大目的之一,在20世纪末期确实极大地推动了刑事诉讼法学研究,具有重要的学术意义,并对中国社会民主化、法治化进程确实产生了积极而广泛的影响。(注中国社会曾经一度将人权保障视为资产阶级的专利、资产阶级精神污染等而令人望而生厌,学术界也对此讳莫如深.所以,中国刑事诉讼法学率先把人权保障视为中国现行法的内在精神,应当视为是对中国法学的重大理论贡献,特别是以陈光中教授为代表的老一辈法学家为此做出了不懈努力并取得了巨大的学术成就,这是首先应当予以明确肯定的.)中国现行刑事诉讼法在较大程度上承袭了这种学术观点,(注可参见1997年前后所发表的一系列刑事诉讼法学方面的文献.代表性的有,陈光中、严端主编中国刑事诉讼法修改建议稿与论证,中国方正出版社1999年版,第2425页,等等.)并逐步演化成为当今刑事司法的基本理念。但是,传统的刑事诉讼目的双重论并没有能够准确地阐释现代刑事诉讼目的理论的本质性特征,特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的,则是对现代刑事诉讼目的理论的重大误读。这一陈旧过时的理论范式已经远远不能适应当今深刻变革的社会和时代发展的需求,理论先导的作用基本丧失,且在司法实践中也是相当有害的,已经成为滋生冤假错案现象的主要思想根源。(注在本文写作过程中,又接连发生了震惊全国的河北省聂树斌强奸杀人冤案(已被错误执行死刑)、李久明杀人冤察(错判无期徒刑)、海南省孙万刚杀人冤案(三次被错判无期徒刑)、云南省王树红强奸杀人冤案(被刑讯逼供致7级残疾、羁押299天)、湖北省余祥林杀妻冤案(曾经被错判死刑)等,不免令人不寒而栗.如此惨痛的代价和教训,难道还不能够催人警醒吗这些冤假错案产生的最根本原因,实质上是由于有罪推定思想占据上风,刑事诉讼法的人权保障功能在打击犯罪的喧嚣中丧失殆尽,刑事诉讼法实际被异化为行政性的治罪法或赤裸裸的打击犯罪法.在这样的法制环境中,冤假错案必然成为双重论所衍生的副产品.)实际上,现代民主法治社会刑事诉讼程序所承载的目的应该是正当程序和保障人权,所有刑事诉讼基本理论的预设,无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。在本质意义上,刑事诉讼法只能是刑事司法领域中的人权保障法和维护正当程序的限权法,而绝不应当视为是打击犯罪法,更不应当将刑事诉讼目的视为是打击犯罪与人权保障的混合体。所以,废弃传统的双重论,努力实现刑事诉讼目的由传统的双重论向正当程序和保障人权为中心的范式转换,则是当前中国刑事诉讼法学面临的最紧迫、最艰巨、最具根本性和挑战性的学术任务,直接决定着21世纪中国刑事诉讼法学的基本走向,也在很大程度上影响着中国刑事立法、执法和司法的文明化、法治化历史进程,故中国法学界应当给予高度关注并予以回应。一、传统刑事诉讼目的双重论的理论误区及其危害性实证笔者认为,传统的刑事诉讼目的双重论已经严重阻碍了中国刑事司法的文明化进程以及整个刑事诉讼法学的健康发展,(注与其他学科相比,最近几年的中国刑事诉讼法学研究虽然在成果数量上蔚然可观,看似占据一定优势,但理论创新严重不足,可以说又重新在低谷中徘徊,理论体系上几乎没有任何实质性突破,更没有形成任何有影响力的学术流派,学术质量极低,学术影响式微.原因何在颇值得玩味,应当引起学界的深刻反思.)很有必要在深刻反思的基础上,对这种传统的刑事诉讼目的双重论进行彻底的清理与理性的评判,为刑事诉讼目的思维范式的转换创设必要的理论前提。1.打击犯罪并不是一个严格意义上的法概念,传统的双重论严重脱离了现代法的价值目标体系,不符合法的一般原理。作为一种政治性的宣示口号,打击犯罪通俗易懂地表达了国家在对付威胁社会秩序的犯罪现象方面所采取的鲜明立场。但是,它根本不是一个纯粹的法概念,严重违背了现代法律价值的基本追求,更不可能成为任何法的目的。如前所述,在现代法律体系中,秩序、公平和个人自由是法律制度的基本价值和首要目的。(注参见[美]彼得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第13页.)正如洛克所强调的,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而智慧的人追求他的正当利益。(注[英]洛克政府论(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1982年版,第3536页.)在本原意义上,现代社会设立国家权力的一切目的和法的终极价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义,保障自由,防止侵权。(注参见张文显、于宁当代中国法哲学研究范式的转换,http//WWW.legaltheory.com.cn/info.aspid230.)对于仅仅依靠对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度,人们是不满意的。(注[英]洛克政府论(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1982年版,第2页.)显然,打击犯罪这样的表述方式及程序设计与现代法的价值追求是格格不入的。打击犯罪既不可能是现代法的目的,也不应当成为现代社会解决社会冲突、维护社会秩序的法定方式,更不宜设定为刑事诉讼目的。在现代文明社会,刑事诉讼法根本不是以暴制暴的打击犯罪法恰恰相反,现代刑事诉讼的具体规范往往依靠种种程序性障碍大大限制和削弱了国家打击犯罪的能力。事实上,通过国家公共权力的限制、规范与制约以实现人权保障目的,构成了现代刑事诉讼法发展的永恒主题。所以,整个刑事诉讼法发展的历史,实际上是刑事被告人权利保护不断加强的历史,也是整个社会的公民宪法性权利逐步得到有效保障的历史,更是人类社会逐步走向文明、民主和法治的重要标志。在这层意义上,刑事诉讼法是仅次于宪法的人权保障法,是维护社会正义的主导力量,而绝不应当仅仅被视为是惩治犯罪法。在价值理念上实现了这样的根本性转变,刑事诉讼法学才能够真正独立成为一门法律科学,这样的刑事诉讼程序才有助于实现司法公正,程序正义的司法理念才有可能最终确立并在司法实践中彰显力量。否则,刑事诉讼法将永远是实体法或其他法的附庸,重实体轻程序的落后法律文化就不能从根本上得到遏止。因此,在法的基本范畴中,打击犯罪与现代法的目的根本是毫不相干的,传统的目的双重论明显违背了法的一般原理。2.作为制度的理论基础,以传统的双重论构建起来的刑事诉讼法律制度及其实践与民主法治社会的核心理念完全相悖,根本不利于社会主义法治国家战略目标的实现。事实上,人类社会构建法治国家的原始内驱力主要源于社会主体对于自身利益、命运的一种制度优化的选择和对国家理想模式的不懈追求。一般认为,正义的实现离不开法治,而法治的实现离不开程序。在和平社会里,对一般社会成员造成较大伤害的,往往是强大的国家公共权力的滥用。在任何法治社会,法律规则与允许政府官员随意行使同公民个人有关的权力制度是不相容的。这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感,因为他的权利不再有确实的保障。(注参见[美]彼得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第41页.)尽管各国实现法治的路径形态各异,但对法治社会核心价值理念的解读并无二致即确保权力分立制衡原则与正当程序原则的实现。所以,法治国家最重要的特征就是通过宪法和法律对权力与权力之间、权力与权利之间的关系进行合理界定,以权力制衡权力、通过法律制约权力、用公民权来制约权力、用社会权力来制约权力、通过引入竞争机制来约束公共权力,目的在于以此来防止和消除国家公共权力的越权、滥权及形形色色权力异化及腐败现象。(注参见郝银钟刑事公诉权原理,人民法院出版社2004年版,第70页.)上述原理在现代刑事诉讼法中得到了充分体现,即通过构建和维护正当程序来防范国家刑罚权的滥用,确保司法公正和刑事诉讼人权保障目的的实现。一方面对刑事诉讼结构进行了革命性改造,彻底废除了集权专制的纠问式模式,而改采充分贯彻司法文明、司法民主、司法公正、司法理性思想的混合式刑事诉讼模式另一方面在刑事诉讼结构中确立严格的权力分立制衡原则,逐步形成了控、辩、审三种诉讼职能既合理分工、各司其职又良性互动、彼此制衡的现代刑事诉讼基本格局。但是,传统的刑事诉讼目的双重论片面强调打击犯罪职责,而忽视正当程序的建构和人权保障目的的实现。事实上,打击犯罪目的的实现只需要国家公共权力之间的相互配合与协作,而相互制衡的结果则必然是严重削弱了打击犯罪的效率。依据传统的刑事诉讼目的双重论的要求,只有突出强调侦查机关、检察机关与审判机关之间流水线式的大力配合,上下一体,举国一致,共同拧成一股绳,才有可能顺利实现上述预期目标。因为,在打击犯罪者看来,只有实现了打击犯罪这一刑事实体法的具体目标,才是各诉讼主体的最高诉讼利益和最大追求。而那些不利于打击犯罪的刑事诉讼法的具体规定,就自然会在种种责难之下形同虚设。同时,也只有突出强调重国家而轻个人、重集权而轻分治、重打击而轻保护、重配合而轻制衡、重服从而轻独立、重德治而轻法治、重义务而轻权利、重秘密而轻公开、重实体而轻程序、重效率而轻公正、重结果而轻过程、重行政而轻司法、重灵活而轻原则、重权轻法等等这些与法治社会理念格格不入的封建陋习,才真正有利于打击犯罪目的的实现。显然,这种类型的法和刑事司法体制,必然助长政府执法机关和执法人员等在打击犯罪的旗号下普遍性地滋生不受任何限制和约束的封建特权思想,难以避免警察国家现象死灰复燃,(注参见[美]彼得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第43页.)这恰恰是对民主法治社会的最大威胁,其实质是一种严重的制度倒退,亦可称之为法律的堕落。(注参见[美]彼得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第12页.)由此可见,如果把打击犯罪作为法的目的,即使是仅作为刑事诉讼目的,人类社会构建法治国的美好理想最终也只能沦为不切实际的幻想而已。中国社会时下正在经历着异常艰难的法治化之路,则充分证明传统的双重论是一种多么不合时宜的学说3.传统的双重论与宪政的基本理念相冲突,事实上会导致刑事诉讼法完全丧失自身独立存在的价值而只能沦为实体法的工具或附庸,必然会助长中国社会法律虚无主义和程序虚无主义泛滥,进而威胁国家宪政秩序。宪政作为一种制度,其主要目的是要防止专制、暴政对个人生命、自由的践踏,保护个体的尊严和价值。正如有些学者所言宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力,保障公民的基本权利宪政的精义就是对自由、民权的充分保障,(注刘军宁共和民主宪政,上海三联书店1998年版,第267页.)没有自由、民权就没有宪政。(注蔡定剑人权与宪政,中国法制出版社1999年版,第38页.)现代宪政国家都普遍要求,政府必须为公众提供安全、和平和有秩序的社会环境这一公共产品,这是政府最重要的法定义务否则,就是政府的失职渎职。所以,依据国家权力的合理分工,打击犯罪、维护社会稳定仅仅是政府的法定职责,而国家其他机关并无类似的法定义务。但是,政府不能无节制地打击犯罪,只能以刑事诉讼的方式,且以保障人权为前提,严格遵守刑事诉讼法的规定。体现在刑事诉讼中,仅由代表政府的控诉一方承担着惩治犯罪的直接任务,法官和辩护一方都与打击犯罪的刑事诉讼目的无关。特别是法官,更不能把打击犯罪作为诉讼目的。任何法治社会的法院往往被称为公平之宫,(注参见[美]彼得斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第74页.)司法被认为是社会正义的最后一道防线,法官也被奉为社会公平正义的象征。法院要维护个人权利与国家权力之间的平衡,并在这种平衡的动态性的维护中既对公权力的恣意予以扼制,又对来自个人权利的滥用倾向加以限制。(注参见贺卫方司法的理念与制度,中国政法大学出版社1998年版,第3页.)如果法官的诉讼目的也和检察官、警察一样都联合起来共同打击犯罪,这显然是世界上最不公正、最不正当的诉讼程序,当然也是与宪政的基本理念相冲突的。同样,如果把政府单方面追求的诉讼利益当成了所有诉讼主体或整个刑事诉讼法的目的,那么,所有的司法资源都必然被集中用于打击犯罪,刑事诉讼法自然也就容易被片面地视为打击犯罪的工具,整个刑事诉讼活动也就演变成为政府单方面的行政化治罪过程,代表政府承担控诉职能的执法者往往会把碍手碍脚的刑事诉讼法弃之脑后,不惜采取一切手段实现打击犯罪的目的,刑事诉讼法本身的独立价值也就荡然无存了。在这样的法律环境中,宪政所要求的依法行政或司法公正也就成了空话,政府官员的专横、恣意或任性往往使国家公共权力变得异常危险。此种结局显然不仅仅是逻辑推理,实际上是难以避免的。传统的刑事诉讼目的双重论正是借助全社会痛恨犯罪现象的社会心理,违背宪政的基本原则,把政府的这一法定义务巧妙地转嫁给了所有诉讼主体,并进而演变成为全社会的公共义务。政府法定义务的随意转让,一方面会导致政府的错位和责任不明确,使得为所欲为的国家行政权力越来越倾向于膨胀和扩张,进而直接冲击国家公共权力的彼此分立和职责分工,甚至导致司法权的行政化和地方化,宪法和法律往往彻底失去了权威性。在一个不确保人与公民权利和权力分立未予规定的国家中,没有宪法可言。(注[德]拉德布鲁赫法学导论,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第36页.)在这种情形之下,政府的权力往往表现出两个极端要么狂热地、运动式地惩治犯罪,不惜一切代价,也不论采取什么样的手段,宁枉勿纵,导致一切国家权力分工都形同虚设,野蛮执法等国家权力普遍滥用现象始终成为突出的社会问题,这样的国家形态实际是一种严重的制度倒退要么在犯罪浪潮面前消极地无所作为,政府严重失位和失职,社会秩序动荡不定,人民不能安居乐业,致使国家政权的稳定受到严重冲击,并有可能形成恶性循环。无论何种情形出现,国家宪法的权威和政府的公信力也就荡然无存。另一方面还会使全社会成为政府惩治犯罪的工具,国家公共权力愈来愈难以受到有效制衡,人权保障也就沦为空话。在强大的国家权力面前,刑事诉讼人权保障目的的实现只能祈求于执法者的良知、恩赐和怜悯,而在相互冲突的各自诉讼利益面前,执法者的良知、恩赐和怜悯都是靠不住的,冤假错案现象将是难以避免的,公众的法定权利难以得到有效的保障和救济,人权保障事业终
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奋斗不息上传于2013-12-14

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