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刑法论文-刑事鉴定结论若干问题辨析.doc刑法论文-刑事鉴定结论若干问题辨析.doc -- 2 元

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刑法论文刑事鉴定结论若干问题辨析一、关于鉴定结论的特点问题在我国证据分类理论中,鉴定结论属于言词证据,具有言词证据的一般特点。但是,鉴定结论又区别于证人证言等其他言词证据。它不是鉴定人对提交鉴定的专门性问题所作的客观叙述,而是鉴定人对涉案的专门性问题运用自己的专业知识进行科学的分析判断后,提出的结论性意见,即它不是对事实的描述性证据,而是认识性证据。因此,鉴定文法的科学性、鉴定程序的公正性、鉴定人的独立性和超然性,就成为鉴定结论区别于实物证据和其他描述性言词证据的基本特点。这也是审查和运用鉴定结论的基本出发点和落脚点。二、关于鉴定结论的证明力问题鉴定结论只是证据的一种,同其他证据一样,没有预先的证明力,这是共识。但在诉讼实践中,人们往往将它的证明力量置于其他证据之上,仅以鉴定结论作为认定案件事实的根据当鉴定结论与其他证据矛盾时,办案人员通常更加相信鉴定结论当两个或两个以上的鉴定结论有矛盾时,办案人员往往是相信级别较高或更具有权威性的鉴定人作出的鉴定结论。这种做法是违反运用证据的基本规则的。鉴定结论和其他任何证据一样,都可能发生错误,法官(侦查人员或检察人员)可以对鉴定结论依法进行科学、合理的判断,形成内心确信,这也是他们的职责和义务。三、关于鉴定人独立问题鉴定制度的关键问题是建立科学、合理的鉴定人制度。其中鉴定人独立是最为重要的问题,它是鉴定结论科学性、客观性和公正性的有力保障。鉴定人独立有几个方面的含义其一是不受任何机关、团体和个人的干涉,只对鉴定结论的科学性负责其二是鉴定人在控辩双方之间保持中立,既不从属于控诉一方,也不从属于辩护一方,至于鉴定结论有利于某一方或者不利于某一方,那是结论本身的证据功能,而不是鉴定人的倾向性其三是在鉴定人之间的关系上,每个鉴定人都是独立的主体,既没有行政意义上的上下级关系,也不能受同行意见的左右。当然,如果有多名鉴定人共同鉴定时,他们可以讨论。意见相同的,可以共同制作鉴定结论,但每个人都应当签名如有不同意见,应当分别制作鉴定结论,而不应当实行少数服从多数的原则。为了保障鉴定人独立,目前倾向性的意见是,诉讼专门机关不应当设立从属于各机关的鉴定管理机构,鉴定人名单应当由司法行政机关管理,回避仍然应当是鉴定人的义务。四、关于单位鉴定问题当前我国刑事诉讼中普遍存在单位鉴定问题。我们认为案件中的专门性问题,只能由自然人进行鉴定,单位鉴定违反鉴定的基本规律。这是因为鉴定属于由人运用其专门知识和技能对专门性问题进行的智能性认识、判断活动。单位是不可能进行智能性认识活动的。同时,鉴定人应当对鉴定结论独立负责并接受质证。鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担相应的法律责任,这也是单位无法承担的。至于鉴定人所在单位在鉴定书上签署意见并加盖公章,只能证明鉴定人的身份和现任职务(职称)等情况,对鉴定的证明力没有任何作用。这里顺便澄清一个常识性问题。鉴定人不是一种职务,而是由于某个案件的诉讼需要,并经依照法定程序指派或聘请(委托)而产生的诉讼参与人,只与特定案件产生法律关系,该案诉讼终结,该鉴定人的诉讼生命也就终结了。由此可以看出,鉴定单位只是对具有鉴定人资格的自然人的管理单位。侦查机关的刑事技术部门是侦查机关的一个必要机构,它的职责是解决侦查中的有关科学技术性侦查、调查事项,而不是鉴定单位。侦查机关的刑事技术部门中既有具有鉴定人资格的工作人员,也有并不具有鉴定人资格的工作人员。其中具有鉴定人资格的工作人员平时并不是鉴定人,而是从事其固有职务的刑事技术工作人员,例如法医、物证检验工程师、痕迹检验工程师等就是如此。这些技术人员只有当被指派或聘请为鉴定人时,才具有了作为诉讼参与人的鉴定人地位。有的人误认为侦查的刑事技术部门就是鉴定单位,其中的技术人员就是鉴定人。没有将平时职务与诉讼身份加以区别。所以有些人在主张鉴定管理机构社会化的时候,也要求取消侦查机关的刑事技术部门。这既是不现实的,也是不必要的。五、关于当事人委托鉴定问题刑事诉讼中的司法鉴定行为,属于公法性行为。一般由侦查、起诉、审判机关依法进行。但是为了体现当事人的诉讼参与和保护当事人的合法权益,当事人也应享有委托鉴定的权利。对诉讼中属于专门性的问题,有关当事人可以申请进行鉴定,也可以直接委托鉴定。当事人申请鉴定的,只要是属于与认定案件事实有关的专门性问题,就应当准许当事人直接委托鉴定的,应当在鉴定人资格名单中随机抽取鉴定人,而不能由当事人直接指定某人进行鉴定。六、关于专家辅助人问题鉴定结论所涉及的专门性问题,往往都是专业性很强的问题。鉴定方法是否科学合理,结论是否有科学根据,一般人很难作出判断,特别是对鉴定结论的质证,更需要专门知识和准确表达。为此我们建议设立专家辅助人制度。人民检察院和当事人可以聘请有关专家作为辅助人,协助审查、判断鉴定结论,在审判中专家辅助人可以出庭协助质证鉴定结论。专家辅助人和鉴定人都是诉讼参与人,并且都是专家,但二者的地位和功能是不同的。鉴定人不属于诉讼的任何一方,专家辅助人则可以是有倾向性的。当然专家辅助人的质证和评论,也具有协助法院审查、判断鉴定结论的作用。专家辅助人的职责只是协助审查、判断鉴定结论,对鉴定人作出的鉴定结论发表评论性意见,而不能提出新的鉴定结论,否则他就是鉴定人了七、关于转变观念问题我国现行的刑事诉讼法是将鉴定单独作为一节规定在侦查一章中的。对需要鉴定的专门问题,一般是侦查机关指派或聘请鉴定人进行,当事人的参与程度很弱。只是规定侦查机关应当将用做证据的鉴定结论告知当事人,他们如果有意见,可以申请补充鉴定或者重新鉴定,是否同意补充鉴定或重新鉴定,仍然由侦查机关决定。这表明,现行法律是将鉴定行为的功能定位在发现犯罪和证实犯罪的角度上。为了完善和改革我国的刑事鉴定制度,在观念上应当有所调整。司法鉴定行为应当是发现真实的证据方法,体现打击犯罪和保障人权并重侦查机关的刑事技术部门中具有鉴定资格的人,平时的刑事技术工作由所在机关管理,一旦被指派或聘请为诉讼鉴定人时,他就应当是独立和中立的诉讼参与人司法鉴定行为应当有当事人,特别是犯罪嫌疑人和被告人的积极参与对于有利于辩护方的鉴定结论与有利于控诉方的鉴定结论应当同样得到司法机关的重视。,20030518000000,679,5,刑事诉讼再审理由之理性分析,1,谭淼韩阳,法院裁判一旦生效,就具有了既判力。如果无视这种既判力而任意重开审判的话,将会严重损害法的安定性,法律也就难以发挥其维护社会秩序的重要作用。法的安定性遭到破坏,程序正义更无从实现但另一方面,我们也不应将既判力原则绝对化,而置重大事实错误于不顾。这反映了法的确定性与法的真实性之间的尖锐矛盾。但在神明裁判的年代,人们对神充满了信任,对神的裁判更是深信不疑,加之神是不分等级的,所以在神明裁判时代实行一审终审制。在这种诉讼制度之中,刑事裁判的真实性直接依赖于刑事裁判的确定性,既判之事实,视为真实。在这里,真实性与确定性是完全统一的。只要是确定的判决,就是真实的判决,因而也是不可更改的。一旦人类掌握了裁断是非的权力之后,刑事裁判的真实性与其确定性之间的矛盾就不可避免地产生了。人非圣贤,孰能无过,更何况法官们所面临的是极其复杂的纠纷,无论其如何谨慎行事,也难确保裁判绝对正确。如何解决这对矛盾就成为诉讼制度中一个难题。而刑事诉讼与民事诉讼相比,还需协调国家刑罚权与公民基本人权之间的尖锐冲突。以生效裁判为特定审理对象的再审程序就是专门平衡法的确定性和法的真实性之间矛盾的程序,换言之,就是调和被告人的人权保障与发现客观真实之间的矛盾的特殊程序。再审程序中的一个关键问题是如何合理地规定再审理由,使之既能严格限制再审的提起,以维护生效裁判的安定性,实现程序正义,又能使重大事实错误得以纠正。协调这对矛盾的关键主要还在于控制再审程序的提起,而并不在于具体的审理程序。因为再审程序的具体审理活动完全可以参照一审或二审程序有关规定,其特殊性并不十分突出。而控制再审的提起以及再审的具体审理活动都离不开再审理由这一关键,因而再审理由,既是再审程序中的一个理论问题,也是一个实践问题。考察世界各国的再审模式,无非有利于被告人和不利于被告人两种。本文对刑事诉讼再审理由的研究,首先从有利于和不利于被告人这个角度入手,并在此基础之上,专门论述作为再审理由的新事实的两个性质。一、有利于被告人的再审理由和不利于被告人的再审理由马克思曾说人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关。①利益是衡量诉权的尺度,无利益则无诉权,无利益则无诉讼。刑事诉讼活动就是一场特殊的利益之争,即国家与刑事被告人之间关于刑事责任问题的争议。在一个民主法治国家,国家的这种追诉活动不应不择手段,而必须注重方法。因为刑事诉讼程序,既应当保护社会,也应当保护个人的自由与辩护权利。没有对个人权利的尊重,就不可能有真正公正的制裁。②而公正裁判的一个重要要求是,国家的追诉活动不可以不受限制无休止地进行下去。联合国公民权利与政治权利公约第十四条第七款规定,任何人依一国法律及刑事程序经最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。法官一旦宣告判决,其权力即告用尽。按照一事不再理原则,国家在作出一项生效裁判之后,即意味着追诉活动的终结。这是古罗马法中的一项古老原则,习惯上,人们将其归纳为这样一句法谚裁决一经做出,法官即停止做为法官。①国家的刑罚权已经耗尽,对同一犯罪人的同一犯罪行为不得再行追诉。既然国家的刑罚权已经耗尽,其追诉活动也就缺乏根据。既然如此,不禁要追问,再审制度不是为了追诉,那又是在追求什么呢其赖以存在的基础又是什么呢要想回答这个问题,我们的目光应当转到有形程序规则背后的无形程序理念当中去,因为从某种意义上讲,程序规则不过是程序理念的物化而已。其实,除一审普通程序外,二审和再审程序都属于救济程序范畴,德国刑事诉讼法干脆将抗告、上告和上诉程序直接冠名为法律救济程序。那么救济是什么呢据布莱克法律辞典的解释,救济(remedy)是指一种手段,通过这种手段,一项权利得到实施,或者使侵权行为得到遏制,或使受害方得到补偿,或使错误行为得到矫正②。据牛津法律大辞典的解释,救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。③从这个解释可以看出,救济是通过矫正、改错等方式,使受害者得到补偿。没有权利就没有救济,如果受害人的利益没有法律根据,就不成其为权利,因而即使受到侵害,也不能申请救济。没有救济就没有权利,听任权利受到侵害而置之不理,那么该项权利也就不成其为权利。由此可见,权利与救济构成了对语,互为内容。救济程序是如何实现救济目的呢这还需要继续挖掘救济一词的涵义。救济是纠正错误的,那么必须明确纠正谁的错误以及纠正什么性质的错误。受害者的权利是否正当,应否得到救济。就刑事救济程序而言,所要纠正的是生效裁判中重大的事实错误或法律错误。申请救济的权利主体是受原生效裁判约束的不利益一方。那些只设立有利于被告人再审程序的国家认为,受生效裁判不利影响的只有原审被告人,所以申请救济的唯一主体应当是被告人,救济程序也只应为有利于被告人而设,而不应再设立不利于被告人的再审程序。而设立了不利于被告人的再审程序的国家则认为,国家于此当中也存在不利益,所以国家也有权提起再审程序,如德国刑事诉讼法理论认为,检察机关具中立性质,其为有义务维护法律之公家机关,因此不论是就有利或不利被告之情形,只要裁判不正确,都会造成检察机关之不利,即增加其负担。基于此,检察机关可以提出不利于被告人的再审。④当今世界各国的刑事诉讼法理论和法律规定普遍将再审程序分为有利于被告人的再审程序和不利于被告人的再审程序,但从再审程序的发展趋势来看,有利于被告人的再审程序将逐渐成为主流。例如,自从1791年法国宪法规定了一事不再理原则后,法国就不再允许提起对被告人不利的再审。如果事实错误已经导致有的人被宣告无罪释放,裁判决定一经取得既决事由的权威效力,便构成一种绝对障碍,阻止对错误地宣告无罪释放的决定进行任何变更。⑤日本现行刑事诉讼法根据宪法第39条所规定的一事不再理精神,⑥也只规定有利于被告人的再审,而废除了旧法中的不利于被告人的再审。据不完全统计,大多数国家都只规定有利于被告人的再审。但是,德国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑事诉讼法仍然规定了不利于被告人的再审程序。有利于被告人的再审和不利于被告人的再审之间的区别主要体现在再审理由。各国的再审理由大致可分为三大类。第一类为裁判者和诉讼参与人在诉讼过程中的违法行为第二类为原生效裁判所赖以成立的证据为伪造或虚假的第三类为出现新的事实足以否定原生效裁判。前两类为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审所共有,但第三类则仅可开启有利于被告人的再审程序,而禁止以此为由提起不利于被告的再审。这是再审理由内容上的特点。此外,就规定再审理由的形式而言,通常采列举的方式,这相对于概括式而言,更可限制提起再审,特别是限制了不利于被告人的再审的提起。虽然德国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑事诉讼法规定了不利于被告人的再
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奋斗不息上传于2013-12-14

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