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刑法论文-刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析.doc刑法论文-刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析.doc

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刑法论文刑法基本原则的法条设置与现实差距基于立法与司法的现状分析一、关于罪刑法定原则的分析(一)罪刑法定的立法均衡罪刑法定原则的法定化,不应当仅仅表现为形成于法条的文字。作为一项基本刑法原则,罪刑法定原则首先应当作为一项立法指导原则而被贯穿于刑法典及其他刑事法律规范之中。基于此,罪刑法定原则由单纯的法条文字转化为现实法治的前提,在于刑法典关于罪责刑的立法设置应当明确、具体、合理、公正,并同时体现民主、科学、文明、进步的立法趋势。但是,中国1997年刑法典在确定罪刑法法定原则的同时,却并未在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则,而是存在诸多立法失衡之处,尤其表现为罪责刑关系的不相协调,从而形成与罪刑法定理想模式并存的法典缺憾。具体表现为以下两种情况1罪刑设置模式的不完整刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量,在规范模式的设置上,应当采取“禁止性规范+惩治性规范”或者“命令性规范+惩治性规范”的模式,换言之,对于违反刑法规定的行为,应当伴随着一定的带有痛苦性的后续性刑事制裁措施。换言之,罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求既不能仅有法定的罪而没有法定的刑,也不能仅有法定的刑而没有法定的罪;既不能仅有禁止性规范(或者命令性规范)而没有惩治性规范,也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范(或者命令性规范)。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构,却在某些方面无视此种模式,并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍,从而导致有罪不能罚或者违法不能究。其一,有罪不能罚。由于法条设置的逻辑漏洞,导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如对于侵占罪。1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。(注根据刑法第98条的规定,告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。)但是应当注意,侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。“根据”被害人“存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定,中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位(法人)。基于此,如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时,则非经被害人本人告诉才处理。但是,根据刑法学界的通论,(注参见高铭暄主编新编中国刑法学
编号:201312141608242451    类型:共享资源    大小:27.20KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  
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