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刑法论文-刑法学体系的反思与重构.doc刑法论文-刑法学体系的反思与重构.doc -- 2 元

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刑法论文刑法学体系的反思与重构「内容提要」本文认为,只有在理论刑法学、立法刑法学和司法刑法学三个既相区别又相联系的子系统的基础上建构刑法学体系,才能使刑法学具有批判意识和理性精神,才能为刑法学的发展开辟道路。「英文摘要」Theauthorholdsthatthescienceofcriminallawshouldbemadeupofthreesubsystemsthephilosophictheoryoncriminallaw,thetheoryonthelegislationofcriminallawandthetheoryontheadministrationofcriminallaw.Unlessbaseduponthethreerelatedanddifferentsubsystems,thescienceofcriminallawwillnotbecriticalinnature,andthewaycannotbepavedforitsfurtherdevelopment.「关键词」刑法学/体系/立体思维thescienceofcriminallaw/system/threedimensionalthought「正文」中图分类号D914文献标识码A文章编号10019839(2001)03008012一般认为,刑法学体系是将刑法学研究的对象具体化之后,对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握,表明对刑法学整体及其联系的认识程度,这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件。1(第8页)换言之,刑法学体系形式上是一种知识组合,实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路,以往注重的是其形式的一面,而对其实质的一面则没有给以足够重视,结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系,目的在于发现问题,突出重围,准备重构。一德国著名哲学家包尔生指出,所有历史进化都是一种分化过程。2(第315页)刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达,刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科,如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容,而是与刑法学相并列属于刑事法学。3(第1页)孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基,使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来,贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进,提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道,贝卡利亚是第一位推动者,以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命,这场革命彻底地把旧法制颠倒过来,以至使人难以想象出当时制度的模样。4贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人,因此他被誉为近代刑法学之父。继贝卡利亚之后,边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈,把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此,费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而,刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展,以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于,刑法学形成过程中,法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替,实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。刑法学产生以来,历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系,尽管三者在理论内容上存在巨大差异,但有一点是共同的,这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块,没有发生根本上的改观。5(第658页)这三种刑法学体系都是注释刑法学体系,而没有在此基础上进一步分化。因此,可以说它们处于同一理论分化阶段。由于众所周知的原因,新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系,而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论,第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外,依次论述刑法的阶级本质和任务,刑法的指导思想和基本原则,刑法的体系和解释,以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念,犯罪构成及其要件,排除社会危害性的行为,故意犯罪过程中的犯罪形态,共同犯罪,以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的,刑罚的体系和种类,量刑,数罪并罚,缓刑,减刑,假释,时效,赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外,依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为,我国刑法理论的基本框架模式,形式上与前苏联刑法理论大同小异,但在具体内容方面,吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果,并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验,形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式,近年的研究虽然没有突破这一框架,但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是在总论中,绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深,篇幅加大,但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小,有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面,由过去的单一的对犯罪的阶级性研究,趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究,同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面,开始了系统的反思,并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上,加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面,加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。6这说明,刑法学体系的分化仍在进行之中,只不过尚未获得实质性的突破。进一步说,我国初步建立起来1(第10页)的刑法学体系是一种注释体系或解释体系,后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入,这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。1(第8页)此后,随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点,大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样,是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系,理论上则出现了罪责刑说、责罪刑说和罪责说等不同见解。7这种探寻刑事责任恰当地位的努力,实际上触及到了刑法学体系问题。此外,刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中,但由于传统的刑法学体系是一种注释体系,所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是,刑法学的研究已经到头,没有什么新的东西了的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究,这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出,这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看,无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出,这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差,才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别李海东先生深刻地指出,今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。8(第23页)这些都说明,传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容,刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。在此背景下,陈兴良先生在其刑法哲学一书中先声夺人地指出,从体系到内容突破既存的刑法理论,完成从注释刑法学到理论刑法学的转变,乃是刑法学研究的历史使命认为罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心,并勾勒出了罪刑关系中心论的刑法学体系的基本框架。5(第1页)张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学(刑法哲学)、刑法史学和比较刑法学,并主张一种中间意义上的刑法学,即刑法解释学与刑法哲学的统一体同时指出,只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科,才是真正的刑法学,不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。3(第1页以下)冯亚东先生则主张,在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学,而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究,才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化,从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。9(第216页)如果说,传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的,那么,冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。必须看到,尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力,但传统刑法学体系至今尚未突破,新的刑法学体系尚未建立起来。应当说,法学院系的刑法教科书所采用的理论体系,是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书,可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题,就无法促成刑法学体系的更新,也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持,刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。二对传统刑法学体系的传统评价是,这一理论体系和刑法的体系相互照应,相互协调,它没有完全照搬刑法的体系,而是参照刑法的体系和内容,按照一定的理论和逻辑,建立了一个有机的理论体系,这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容,大致反映了我国刑法学研究的基本概况,为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架。10随着时间的检验,这一评价越来越令人难以置信。刑法学体系不仅是相关知识的组合方式,更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路,是刑法学方法论的集中反映。所以,评价一种刑法学体系,就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出,反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。5(第656页)但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾,只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价,而笔者侧重于从内在方面进行评价。传统刑法学体系的出发点,是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚,但其将刑法学视为立法者的产品说明书(陈兴良语)的思维定势并未改变。这种思维定势,是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来,为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的,因此刑法学是实践科学,而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说,所有的科学都可划分为两类,即理论科学和实践科学。前者的目的是知识,后者则寻求通过人的行动控制事物,它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学,它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过,以实现它的目标或目的。医学也是实践科学,医学的职能是教给人们医生的技艺,以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学,它们本身都不是一种专门的、独立的科学,法学院和神学院都是技术训练学校,前者培养法官和公务人员,后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出,伦理学的职能是双重的一是决定人生的目的或至善一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系,都是以伦理学的这两种职能来建构的。2(第7页以下)可见,实践科学不但不排斥哲学层面的考察,相反还以实践哲学为理论基础不过,实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始,而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著法理学一书的副标题就是法律哲学和法律方法。显然,刑法学的职能也应是双重的一是决定刑法的目的二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始,而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是,刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究,所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到,博登海默法理学对法律方法的论述,就是分立法与司法两个层面进行的。因此,完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学(刑法哲学)、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科,但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。首先,分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为,早期人类群体思维的直观、浑沌性特征,表明原始思维是点的思维古代个体思维的整体性特征,表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征,表明抽象思维是线性思维19世纪以后,群体和个体思维既重分析又重综合的特征,表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维二战以来,群体思维重系统研究的特征,表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式11刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学,以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性,从思维方式角度看,就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系,而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是,不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法,抑或立基于立法和司法之间。实际上,传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚,就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究这个点仅仅是一种立法结果,而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如,英国学者边沁早就针对犯罪概念指出根据讨论的题目不同,这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度,那么,不论基于何种理由,犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究,根据功利主义的原则,犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。12显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上,正如有的学者所说,至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应而对刑事立法和司法来说,它几乎没有提供任何有意义的信息。9(第3页)近年来,我国学者也主张实现犯罪概念的分化,13但由于整个刑法学体系不是立体的,要保持原有体系的协调性,这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如,罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的
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