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刑法论文-刑法概念的法哲学问题.doc刑法论文-刑法概念的法哲学问题.doc -- 2 元

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刑法论文刑法概念的法哲学问题摘要刑法的概念既重要又危险,而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发,能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物,只不过由于政治权力的性质不同,这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能,而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域,回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词刑法概念法哲学刑法生活AbstractTheconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics,wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime,onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer,thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallawsgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWordsconceptofcriminallawlegalphilosophycriminallife一、问题的提出改革开放三十年来,我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就,并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而,在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时,也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境,而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先,刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中,为了将材料加以整理和条理化,对某个特定领域的任何论述,都应当以一定程度的体系为基础,我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解,法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断1。在刑法科学的理论体系中,刑法的概念不仅是其他一切概念的母体,而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说在科学认识活动中,归纳方法应理解为概括由经验获得的事实,演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系,理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法2,那么,刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此,刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念,换言之,刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上,又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说,如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题,而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说,法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系142,然而,反观我国多年来的各种刑法教科书,刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事,也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑,也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认,刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中,题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见,而找一本像英国学者哈特所著法律的概念那样题目简明、径直以刑法的概念为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到,刑法理论中的诸多困惑,以及刑法实践中的诸多分歧,都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念即是这种刑法观的定义式表达。其次,刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。一旦定义形成,为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界集中的解释,但又排除了瓦解这一定义的可能性。3之所以如此,是因为所有的逻辑体系,无论东方的或西方的,无论科学的还是宗教的,循环的或是直线的,都发端于对事实的结构方式的分析之中31,但事实的结构方式并不是自我呈现于人们面前的,而是人们根据基本概念所指引的方向,以及所提示的方法使之被呈现出来的。在这里,理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理,先见或前理解是理解意义的先决条件4。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构,相反,它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式,而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此,不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活,并按照这种理解来构建更为合理的社会制度,却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此,对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述,长期以来,我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定,并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见,这种常识法律观念来自于三种力量一是我国法律文化传统二是西方法律实证主义三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出,中国古代的法律更像一种内部行政指示而不大像法典,甚至连一般的法规都不像,因而在研究中国法律时,必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题,这与西方人总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律截然不同。对中国人来说,法律就是靠严刑推行的命令,法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分5。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后,19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念,又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系6。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性,另一方面则认为法律是主权者的命令,当它与中国的传统法律文化相遇后,前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根,后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后,前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维,它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天,法律的阶级性观念日渐式微,而法律的工具性观念依然如故。由此可知,须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行去工具化。由于传统法律以刑法为重心,刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫,所以,对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念,过分强调了刑法是立法活动的产物,过分强调了政治因素的结构性地位,过分强调了刑法的工具性,致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此,对刑法概念进行再探讨,就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出,实证主义带来的危险是,法完全被置于立法者支配之下,法的本体性被彻底否定,这是极其错误的。法的本体性不容否定,但是,应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论,因为法不是如同树木和房屋一般的客体,相反,它是一种关系的结构419。因此,吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径7。要超越自然法学说和实证主义法学,其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前,美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德艾肯的论述指出,先前法律被视为立法者自觉意志的产物,而今人们在法律中看到一种自然的力量,它不同于自然法之自然,后者意味的是自然的理性原则,人类的法典只是理性原则的具体运用,而这种自然的力量意味的则是法律产生于事物之间的关系事实,法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中,而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉,他通过他所规定的规则将之翻译过来,而在确定这些规则的含义时,或者在填补法律的空白时,我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法8。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为关系的结构的法律之中,最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系,而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系,或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中,作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低,更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨,这本身即是一个不容忽视的现象,而事实上我们对此已熟视无睹,这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言,以往法律理论尤其是自然法理论,不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来,不恰当地将法律和其他社会现象联系起来,从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此,分析法学主张,与人们主观愿望密切联系的学问如立法学,不属于法律科学的范围,而是伦理学的分支,其作用在于确定衡量实在法的标准,以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来,法学家关心的是法律是什么,立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么64748。以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论,在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道,因为这些普通案件之所以普通,是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性,而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍,也就不会进入人们的视野,对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说,占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是,当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域,马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难,不是由于事实不清或证据不足,也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了,而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外,因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性,在分析法学之后,法律实证主义的另一分支美国现实主义法学,从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末,美国大法官霍姆斯便宣称对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么,便是我所说的法律。时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识,无论是坦率承认的还是讳莫如深的,在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论,甚至那些法官共有的偏见也是如此。67172但是,根据现实主义法学的观点,法律只存在于法律适用者的行动中,只能预测而不可预知,只有具体性而无一般性696。可见,虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实,如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用,但其最终还是着眼于法律的政治性,即自上而下的构成性力量对法律形成的作用,因为分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容,而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动694,无论是主权者还是一般官员,都应当归入政治因素的范畴。与此相适应,分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时67273,这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认,现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节,尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价,而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此,虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远,但在反思刑法的内容性之时,我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象,而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为,正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面,而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面,行为者的行为模式不可能是规则行为模式,而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此,内在方面是规则的本质特征。哈特用规则的内在方面这一概念,将法律放在好人的视角上观察,而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在坏人的视角上观察。哈特认为,法律规则与非法律规则的区别在于前者包含着社会官员内在观点所接受的次要规则,而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如,不得杀人是主要规则,用以明确不得杀人的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时,用以确定安乐死不再包含在不得杀人之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据不得杀人这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中,承认规则是最重要的,是区别法律与非法律的识别标准,同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源,并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点,另一方面便是承认规则确立的标准,而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则,而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为,而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是,哈特极力强调,在某些情况下,即使社会大多数人没有服从主要规则,而仅有官员接受并适用承认规则,法律也是存在的,因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则,而承认规则最终决定法律的存在。因此,与分析法学和现实主义法学一样,哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应,哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点,尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说,一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人,这些人不仅仅将规则视为可靠的预言,也包含另一些人,他们中包括犯罪分子,他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则,这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是,人们对最低限度内容的自然法的认同,以及因此而具有的内在观点,并不意味着人们从而具有了道德上的要求,因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此,尽管法律与道德在事实上存在某种联系,但从概念上看没有必然联系698144。透过哈特的观点,我们看到的一个基本事实是同为法律实证主义,奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令,美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动,而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此,从分析法学到现实主义法学,再到新分析法学,是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程,也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到,法哲学与法理学所研究的法律概念问题,常常以刑法为基本参照,这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况,也深刻影响
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奋斗不息上传于2013-12-14

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