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刑法论文刑法的目的及其观念分析关键词刑罚的目的/刑法的目的/刑法的基础观念内容提要刑法的目的与刑罚的目的应当区分开来。否则刑法就会被当作实现刑罚目的的工具,这势必导致只强调刑法的惩罚性、报应性,而忽视刑法的其他社会功能的后果。在并合主义的刑法观下,刑法有其自身的目的。刑法的目的包括根本目的和直接目的根本目的是维护社会基本秩序,直接目的则包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权。作为哲学范畴,目的是表示在人的有意识的活动中,按照自己的需要和对象本身固有的属性预先设计,并以观念形式预先存在于人们头脑之中的活动结果,是人对自身需要同客观对象之间的内在联系的主观映像。作为人造之物,刑法本身并无目的可言,因此我们所讨论的刑法的目的是指包含在刑法当中的立法者的目的,当然并不是指刑法具有某种自主性的目的,而是指包含在刑法当中的立法者的目的,亦即国家制定、实施刑法所欲达到的效果。刑法是规定刑罚的法律,所以从表面看,刑法似乎就是惩罚人的法律。但是,惩罚人显然并不是刑法本身的目的。因为在惩罚人的表象背后,完全可以隐藏截然不同的目的。比如封建家长制下父母对子女的责罚,同样是棍棒相向,既可能是基于棒下出孝子的理念促其成器,也可能是以尊卑之分维护家长权威,还可能是毫无由头的赤裸裸的暴力。于是,刑法的目的也就成为对刑法必要性的直接回应。目的的考察之所以重要,是因为目的的正当性决定手段的正当性,刑法自身的合法性,离不开对刑法目的的追问。一、刑法的目的问题之凸现历来的刑法学者,对于刑罚的目的都十分关注盖因此问题关涉惩罚的正当性和国家刑罚权的合理化与合法化,在刑法学上实极具价值,因此不管在什么年代,有关刑罚的意义与目的的论文,都是汗牛充栋。①而对于刑法的目的,则很少有论及者。在日本刑法学界,真正开始关注刑法的目的问题的是木村龟二,在他之前,关于刑法的目的,基本的论述是关于普通刑罚的目的的问题,真正把刑法的目的作为研究对象的论著几乎没有。②而在我国刑法学界,1997年以前,几乎没有人提出关于刑法的目的问题。③在讨论刑罚的目的时,也有相当的论者认为刑罚的目的与刑法的目的是一回事,或者虽然认为二者有所不同,但在具体讨论时,又常常不能将它们作清楚的区分。其实,刑法虽然可以被认为是刑罚之法,刑罚的目的与刑法的目的却不能被认为是一回事。日本刑法学者木村龟二指出刑法的目的固然与刑罚的目的有关,但与刑罚的目的是不同的概念,必须加以区别。④我国台湾地区刑法学者翁国梁也认为刑法之目的,学者有称刑罚之目的者。实则刑法之内容,已包含犯罪与刑罚,故不若称刑法之目的为当也。⑤不过,翁国梁先生虽注意到刑法之目的有别于刑罚之目的,但是究竟不同在何处,则未有论述。从其具体的讨论看,其实仍然是在说明刑罚之目的,只不过他认为称作刑法之目的更加合适而已。我国大陆刑法学者以往在刑法理论中讨论目的问题,也多是关于刑罚的目的。首次提出刑法的目的的是张明楷教授所著刑法学(1997年版)一书随后,高铭暄教授主编的新编中国刑法学(1998年版)也有专节讨论刑法的目的。⑥曲新久教授在其刑法的精神与范畴一书中,也提到了刑法的目的,认为刑法的目的就是国家制定刑法和适用刑法主观上所希望达到的结果但是,对于刑法究竟有哪些目的,他并没有作具体的讨论。⑦在较新出版的张智辉的刑法理性论一书、许道敏的民权刑法论一书中,则都专门讨论了刑法的目的问题。⑧这表明,学者们已经逐渐认识到,刑法的目的与刑罚的目的不是同一个问题,以及,如同刑罚的目的问题在刑法理论中的地位非常重要一样,刑法的目的问题所具有的价值亦不容忽视。二、刑法的目的与刑罚的目的之区分张明楷教授在他的刑法学教科书中,不仅在刑法概论一章讨论了刑法的目的,而且还在刑罚的观念一章讨论了刑罚的目的,⑨可见他对二者是作了明确的区分的。对此,张智辉教授对刑法的目的和刑罚的目的的关系,作过充分的说明。他认为刑罚的目的虽然是刑法目的的重要方面,但是不能完全等同于刑法的目的,更不能取代刑法的目的。因为刑罚只是刑法用以惩罚犯罪的手段,刑罚的目的虽然在一定程度上反映了刑法的目的,并且包含在刑法的目的之中,但是除了刑罚的惩罚功能之外,刑法还具有其他功能,如规范功能、保护功能、价值评判功能等。刑法在发挥这些功能时所追求的目的是适用刑罚的目的所无法包容的。可见,刑法的目的是刑罚目的的上位概念,它比刑罚的目的包含着更丰富的内涵,比刑罚的目的延伸的范围更广。⑩笔者基本赞成张智辉教授的上述观点,但是,对于刑法的目的和刑罚的目的应当加以区分的理由,笔者愿意从另一个角度加以解释。(一)技术层面的分析笔者是将刑法看作一个系统,而刑罚则是构成该系统的一个要素。系统的意义在于它的功能,系统的功能虽然取决于要素的功能,但是,系统的功能又不等于要素功能的简单相加。因为,系统的功能不仅取决于要素,还取决于要素之间的特定结构换言之,如果要素之间的结构发生变化,即使每个要素的功能都保持不变,这个系统的功能也有可能改变。因此,要素的功能虽然也可以成为系统的功能,但是系统的整体功能通常却不是直接地以各个要素的功能表现于外的,系统整体的功能高于各要素的功能之和。如果我们把法律的目的理解为法律功能所具有的效果,那么就可以认为,刑法的整体目的也应当是高于它的每一个要素的目的,而且还高于它们的相加这样,刑法的目的就不一定是直接以它的每一个构成要素的目的表现出来的。刑罚并不是刑法系统唯一的要素,刑法系统的要素还包括刑法规范、刑法原则等,因此,作为要素的刑罚的目的,当然不能取代刑法的目的,我们不能把刑罚的目的当作是整个刑法系统的目的。刑法的某一要素的目的不等于刑法的整体目的,刑法的整体目的也不是它的各个要素的目的的相加。但是需要说明的是,刑法的某一要素的目的完全可以被包含在刑法整体的目的之中,比如刑法的预防犯罪目的中就包含着刑罚的特殊预防目的,也就是说,特殊预防既是作为刑法要素的刑罚的目的,也是刑法自身的目的。(二)刑法基础观念上的分析对刑法的目的和刑罚的目的加以区分,也涉及到刑法基础理论或者说刑法观念这一重大问题。迄今为止,刑法学界尚没有人对此加以说明。笔者认为,如果刑法理论是建立在报应刑论(亦称绝对主义)的基础之上,那么把刑罚的目的当作是刑法的目的可能是当然的结果。但是,在当今世界所普遍坚持的相对报应刑论(亦称并合主义)的立场上,再把刑罚的目的当作是刑法自身的目的,在理论上就有些难以解释了。以康德为代表的古典的报应刑论不仅认为,只有有责任的人应当受到处罚(消极的道德主义),还认为国家有义务以行为人有责任而对其进行处罚(积极的道德主义)。也就是说,绝对的报应刑论以道义责任论为前提,认为报应自身就体现了伦理性。但是,在主张报应是正义的实现、是伦理性的体现的绝对的报应刑论中,考虑科刑自身的伦理性不仅是没有意义的,也不可能有将刑罚比照其他目的,考虑其是否有效、必要的余地。11在报应刑论者看来,刑法所以对犯罪人科以刑罚者,乃系报复作用。12而报复的确是刑罚所具有的一种功能,建立在报应观念基础上的刑法,除了追求报复犯罪这一刑罚能够担当的任务外,没有其他的目的,于是刑法的目的与刑罚的目的也就在此获得了高度的一致性。因此笔者认为,以往将刑罚的目的等同于刑法自身的目的,乃是绝对主义的报应刑论的反映它导致的后果就是,刑罚的目的变成了刑法的全部目的,报应也就成了刑法正当性的唯一根据。目的刑论(亦称相对主义、预防论)认为,刑罚本身并没有什么意义,只有为了实现预防犯罪之目的,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,动用刑罚才是正当的。13按照目的刑论,如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚,就不应当判处刑罚另一方面,如果有比刑罚更好的预防手段,就可以放弃刑罚而采取该手段。既然如此,从目的刑论出发,本来应该能够合理地推论出刑罚的目的不等于刑法的目的,因为从预防的有效性出发,预防目的的实现显然不是仅仅依靠刑罚就能够达到,还需要一些相应的制度与之配合,亦即刑罚应该不是实现预防目的的唯一手段。非刑罚的预防措施以及缓刑、减刑、假释、非监禁、非刑罚处罚方法、行刑社会化等等相关的制度的功能,显然不是单纯地来自于刑罚,而是来自于刑法或刑事政策。在此意义上,目的刑论所追求的刑罚的目的,实际上应该是刑法的目的。但是,以往的目的刑论者之中,似乎并没有人提出过这样的主张。相反,由于过于强调刑罚的预防的目的,目的刑论常常导致刑罚过重,刑罚预防目的单方面的膨胀,也造成了对刑法自身目的的遮蔽。作为对报应刑论和目的刑论的综合,相对报应刑论认为,刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。相对报应刑论将报应刑论和目的刑论结合起来,使二者优势互补、弊害互克,是比较理想的刑罚观念。我国刑法就采取了这种并合主义的立场。14在相对报应刑论下,刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章,既要针对个人恣意保护社会利益,也要针对国家恣意保障个人权利。而刑罚的目的只在于报应和个别预防,其虽然基本能够满足保护社会利益的要求,却终究无功于、甚至有碍于保障人权的需要。因此,国家刑法中必须设立相应的要素,以使刑法在整体上具有人权保障的功能,罪刑法定、罪责相当等基本原则,就是这样的要素。所以,建立在相对报应刑论基础上的现代刑法,其使命绝不只是为了实现刑罚的目的,而是有自身的(即整体意义上的)目的。刑罚只是刑法实现自身目的的一个手段,当我们把刑法看作是一个系统意义上的整体时,刑罚的目的就不能再被视为是刑法自身的目的。否则,刑法就可能将单一的惩罚作为自己的目标,而忽视更为广泛的社会功能。基于上述理由,将刑法的目的与刑罚的目的区分开来就不仅仅只是逻辑上的当然结论,而且也关涉刑法观念上的基本立场问题。三、刑法的目的之具体考察刑法的目的,就是国家制定刑法想要追求的结果。刑法目的的确定,对立法和司法都具有重要意义。在前者,目的的确定意味着刑法正当性、合理性的证成在后者,目的的确定则意味着对刑事司法活动目标、宗旨和意义的明确。15那么,刑法的目的究竟是什么(一)我国刑法学者的刑法目的观高铭暄教授主编的新编中国刑法学一书认为,根据我国刑法第1条规定,刑法制定的目的就在于惩罚犯罪,保护人民。惩罚犯罪与保护人民是制定刑法的目的的两个方面,这两个方面是密切联系、有机统一的。16张明楷教授认为,我国刑法第2条既是关于刑法任务的规定,同时也关于刑法目的的规定。根据该条的规定,可以认为刑法的目的就是保护法益。惩罚犯罪本身不是刑法的目的,而是保护法益的手段。张明楷教授还认为,刑法的目的基本上有三个层次第一个层次是刑法的整体目的,即保护法益第二个层次是刑法分则各章规定的目的,它是由分则各章和有关规定体现的第三个层次是各个条文的目的,是由条文的具体规定体现出来的。17许道敏博士认为,在实践活动中,目的往往具有一定的层次性。就刑法的目的来说,刑法的制定首先在于维护人们的权利,而要实现这一目的,就不能不以法律的形式赋予国家刑罚权。同时,为了保证刑罚权的发动不违背赋予刑罚权的初衷,又必须以刑法对刑罚权加以限制。因此,刑法的目的就是(1)确认国家刑罚权(2)对国家刑罚权进行限制(3)对权利进行保护,这是刑法的终极目的。这样,确认和限制刑罚权,实行权利保护,就构成了刑法不同层次的目的结构。18张智辉教授认为,刑法的目的包括制定和适用刑法所直接追求的目的以及制约并通过这种直接目的最终所要达到的目的两个方面。详言之,刑法的直接目的是预防犯罪,而最终目的是维护现存社会的生存条件。19(二)本文的基本立场如果根据我国刑法第1条的规定来确定刑法的目的,理所当然就会得出刑法的目的是惩罚犯罪,保护人民的结论。但是,如同报应不是刑法的目的一样,惩罚犯罪也不是刑法的目的。这里涉及的问题是,对于刑法的目的的界定,究竟是根据法律所宣称的目的来确定,还是根据刑法自身的性质及其所具有的功能来确定笔者认为,法律(包括刑法)的目的,应该根据法律自身的性质及其应当追求的正义目标来确定,而不是仅仅根据立法者所宣称的目的来确定。如果法律实际所选择的价值目标与立法者宣称的目的相悖,或者各种制度技术要素并不能确保这些目的的实现,这种状况就会导致法律的不合目的性。正因为如此,怀疑法律有目的的论者就认为法不是一个具有自身目的的、独立存在的制度,相反,法只不过是一个工具制订和实施法律的人可以通过它实现在其他方面确定的政策和目标的工具。20的确,这种状况可能经常会成为一种事实,法律因此可能偏离自身的目标而沦落为政治的工具。所以,我们追问的刑法的目的,应该是建立在正义观念基础之上的应然意义的目的,而不只是立法者以明文规定所宣示的目的。正如拉德布鲁赫所说如果有人提出关于法律目的的问题,那么它不是关于创造了法律的、经验目的的确立问题,而是关于能够与法律相比较的、超验的目的理念的问题。而这个问题的答案只能通过这样一种思考来获得,除了正当性价值之外,法律确实并且适合位于正当性的绝对价值意义也可以被赋予绝对有效性的价值中的那一些价值服务。21一种体现了人性关怀的终极价值的刑法目的,可以用来衡量刑法自身的正当性、合法性,并有效对抗当权者以自己的目的取代刑法的目的、以刑罚的目的遮蔽刑法的目的。相反,一种背离人性和正义的刑法必然丧失独立的品格,沦落为权力对权利进行压制、践踏、甚至剥夺的暴力工具。在这一理论前提下,笔者认为我国刑法第1条和第2条可以作为我们确定刑法目的的一个依据,但它们并不是唯一的依据。制定刑法的必要性、现代刑法的基本价值理念、刑罚的正当性根据等,都可以成为我们探求理性的刑法目的的出发点。由此,笔者对上述关于刑法目的的观点发表如下看法。第一,笔者赞同张明楷教授的观点,认为保护法益是刑法的目的但,这只是刑法的目的之一。惩罚犯罪本身不是刑法的目的,而是保护法益的手段。这是因为,惩罚犯罪其实就是报应,而报应是刑罚的目的,刑罚作为刑法的手段,它的目的不能上升为刑法的目的。对于惩罚犯罪是刑法的目的之一的观点,张智辉教授已经作了非常透彻的批判,22笔者不再赘述。第二,笔者接受刑法的目的具有层次性的观点。但是,对于刑法目的层次的划分,显然存在两种不同的方法一是依据整体与部分的方法来划分,如张明楷教授二是以长远与直接的方法来划分,如许道敏博士、张智辉教授。笔者认为,在确定刑法的目的时,应该将刑法看成是一个整体我们所说的刑法的目的,应该是整体意义上的刑法的目的。刑法的某一个部分(具体制度、单个规范或者某一类规范)的目的对于刑法整体目的的建构和实现虽然具有基础性的作用,但任何一个部分的目的都不能称作刑法的目的。亦即,刑法的目的既不同于刑罚的目的,也不同于刑法个别规范的目的以及它们的相加。如果刑法每一个部分的目的都可以被放大成刑法的目的,刑法就会有无数个目的,最终的结果可能就是使刑法丧失目的。基于这个理由,笔者不采取第一种方法来确定刑法目的的层次,而是更认同第二种方法。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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