刑法论文-刑法立法思想现实化.doc -- 2 元

刑法论文刑法立法思想现实化1997年修订后的刑法是一部统一而完备的刑法典，新刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，但刑法不好用和不管用的现象依然存在。原因何在立法在增强可操作性的同时，为什么刑法却越来越不好操作追求明确性、具体化的刑法规则，为什么越来越缺乏可预测性和确定性97年刑法实施以来的实践表明，着眼于仅从静态完善刑法（诸如细化罪状、分解罪名等）的种种措施收效甚微，静态的刑事立法包括法条修订完善无法解决刑法运作本身的问题。因此，刑法研究所面对的问题应当是在现阶段乃至今后相当长的时期如何改革并加强刑事法治建设的大问题。刑法学人应当有新的更高的价值目标和追求。刑事法治建设的核心问题是刑法立法与刑事司法的关系问题，其中的根基性问题又是刑法规则与人为的自由裁量的关系问题。回顾我国刑事法制建设所走过的历程，我们自觉不自觉地走入了一个认识的误区，要么是因人治而废弃法治和规则，要么践行法治而排除人的作用。两个极端都是不可取的。刑事法治的核心和精髓是在二者之间求的动态的平衡，我们既需要科学而完备的刑法立法，更需要公正而高效的刑法运行机制。从近20多年来我国刑事法治建设的情况看，我们自觉不自觉地奉行着刑法立法的单边主义，立法修改法条，司法依赖法条，学者注释法条，法条万能思想泛滥，法条崇拜之风盛行。对刑法规则的过度迷信和依赖，已经走向了事物的反面，刑法实践备受冷落，刑法的公正性演化为刑法法条的公正性。从刑事法治建设的大局看、从刑法在我国依法治国方略中承担的历史使命看，刑法应当发挥好其应有的功能。影响刑法功能发挥的主要障碍是刑法运作机制不顺。机制，是指一个工作系统的构造、功能和相互关系，尤指该系统中组成部分之间相互作用的过程和方式。刑法机制，是指刑事立法与司法适用之间的相互关系和作用过程，二者分别遵循自身的运作规律并相互促进，刑法立法和司法适用有机配合，保证刑法保护社会和保障人权两大功能得到最佳的发挥。判断刑法机制是否顺畅的唯一标准是刑法功能发挥是否正常。刑法机制包括刑法立法机制和刑法适用机制。刑法立法机制要解决的核心问题是刑法立法科学合理，现在需要重视的关键问题是要以科学的刑法立法方法去指导立法活动。刑法适用机制的核心问题是建立良性并顺畅的刑法运作机制，目标是促进刑法功能的最佳发挥，使刑事司法既高效又公正，高效是打击犯罪、保护社会，公正是保障人权、促进社会进步。当前，我国刑法立法中存在的问题主要是，立法思想理想化，立法目标定位有偏差，法条细则化倾向试图排斥人为裁量。长期以来，我们对刑法的评价和认识是以立法万能论为基调的，立法规则至上的直接目标是要否定自由裁量，期望立法能为刑事司法提供一把能开万把锁的钥匙。对刑法典的过高期望，以增强刑法可操作性的面目出现，合情入理、自觉不自觉地伴随我们走过了改革开放以来刑事法制建设的全过程，其合法地位似乎勿容置疑。例如1997年修改刑法时讨论最多的口袋罪拆分问题、正当防卫中对防卫人保护不够造成正不压邪的问题等等，将立法问题和司法适用问题混为一谈，试图通过立法来解决所有问题，使立法承受高压。1997年刑法修订之前，从理论界、实务界到立法层面，曾有一种非常乐观的思想，将刑法修改视为解决刑法适用中所有问题的毕其功于一役的途径。其时，立法机关及刑法理论界似乎将刑法适用本身的所有问题都纳入了立法视野，试图通过刑法立法细化罪状设计来解决刑法适用的可操作性和公正性问题。现在，我们可以说理想化的刑法立法思想可以休矣。我们需要现实的刑法立法思想，我们需要科学合理的刑法立法。与我国刑事司法的现实状况相匹配，理想化的刑法立法思想成了被动刑事司法的遁词，掩盖了刑法适用机制不顺的现实。由于我们对立法有过高的期待，立法解决不了的问题留给最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，如果没有立法或两高司法解释的细则化规定，司法就非常被动，这种状况完全排除和抹杀了法官解释刑法的可能性。法官适用刑法的良性机制无从谈起，刑法功能的发挥受到实质性的制约。研究刑法机制，目的是揭示刑法立法与刑法适用中的基本规律，促进刑法功能的最佳发挥。收入本研究专题的一组论文，较为系统地论证了本人关于刑法机制问题的一系列想法，当然这些研究还只是初步的，需要深入研究的问题还很多。本人的研究只是抛砖引玉，期望刑法学研究同仁共同关注这一课题。刑法立法思想现实化着重论述，自成文法出现以来，法律的核心是试图以一般化、普遍化的概念和语言（法典）来揭示社会生活中的规律性，这是定性认识（一般性），但是定性认识有局限性。刑法法典化及其可能性进一步从犯罪规律的本体论角度论证了刑法规范的局限性。通过这两篇文章的论述就确立了刑法立法思想现实化的基本逻辑起点。刑法立法规范有局限性这一命题的重要结论是，刑法典不能封闭司法活动，它应当为司法留有余地。基于立法思想现实化的考虑，刑法分则条文在设计罪状时只受刑事政策（犯罪态势）的影响和决定，以严厉打击犯罪为主要目标，不能为了缩小打击面（区分罪与非罪的界限）而规定不利于打击犯罪的构成要件（主要指定量因素）甚至以牺牲对犯罪的打击为代价，分则中罪状设计以定性认识为要，目标是不纵，这是刑法分则的功能立法定性所要表达的思想。在刑法分则事实判断的基础之上，对特定行为的价值判断将由总则部分来解决。刑法总则的功能刑法适用解释的途径说明，犯罪构成结构为刑法条款的适用解释提供了一整套规则和途径，为控、辩双方的说理提供了一个法律的场所。刑法适用解释的功能司法定量着重论述，在刑法适用中通过控、辩双方的说理和证明活动保证刑法条款被正确地适用，使具体案件的定罪量刑问题得以合理解决。刑法适用解释机制与刑事法治改革指出，刑法适用解释需要外部的制度保障，程序是刑法适用解释形成良性运作机制的必要保障，这里的程序是指具有自治性功能的系统，刑事法治改革应当以程序改革为重点。一、成文法的出现及其意义人类社会早期对秩序和权威的认识表现为对由神定或神授的规则体系的信奉，如太阳神将制定好的法典赐给汉穆拉比，摩奴指示其子口授摩西法典。在这种氛围中，世俗社会中，人们将治理社会的理想寄托于人（由主权者来统治）本身，从而推导出对人性的信任。同时，早期社会对人的能力也持乐观态度。古希腊早期的哲学思想中，对人的能力曾寄予厚望，柏拉图曾经设计了一个没有法律的、由哲学王统治的最高、最完美的统治形式。其理由无疑是充分的。柏拉图认为，法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要i，只有通晓世间知识的哲学王能满足个别的、特殊的正义需求，正义被认为是给每个人以适如其份的报答ii.对主权者的迷信产生了人性善的乐观估计，对哲学王能力的肯定致使法律在社会中没有存在的价值。然而，柏拉图的理想国在西西里岛的叙拉古遭到惨败，这使他意识到，人治是行不通的。因为，人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求享乐而无任何理性，人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将象最野蛮的兽类一样，而法律和秩序是人类第二种最佳的选择iii.古希腊历史上对人性信任的失败记录为后来的贤哲提供了前车之鉴，亚里士多德认为人在达到最完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物iv.美国宪法的起草人詹姆斯麦迪逊（JamesMadison）说人不是天使。他进一步指出，如果人是天使，就不需要法律了。由此得出一个结论，社会对人的绝对依赖是不可靠的，权力是会被滥用的。自亚里士多德开始，以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。法治的核心命题是以法律支配权力。究其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点权力为恶的工具。其技术性特点均因此而设计，其价值目标在于不仅规制守法者，同时也是规制立法者本身和司法者的尺码。换句话说，成文法的公布是要使全体社会成员的活动被限制在适当的范围之内。法律的技术性特点恰好能满足这一社会需求。马克思指出法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经v，马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。所谓普遍性，首先指法律是对社会关系的共性、一般性的揭示与归纳，而舍弃了社会关系的个别特性。其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。卢梭所主张的法律的两个特点之一便是适用对象的普遍性，即法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为vi.法律的普遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全成为可能，并使社会活动具有了法律上的可预见性。所谓确定性，是指法律规定了一定的行为方式及其法律后果之间稳定的因果关系，而模式化、固定化了的因果关系可以使人们在行为之前即可预见到法律对自己行为的态度，进而作出趋利避害的明智选择。法律的确定性以法律的明确性为依托来排除不确定性，模棱两可的模糊性法律会使人们无法把握法律的意旨，无所适从。贝卡利亚指出，法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样一部庄重的公共典籍变成一本家用私书vii.法律的确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。亚里士多德曾指出法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着消减。viii法律的技术性特点之所以能满足法治的价值标准，缘由在于法律的普遍性和确定性使其成为不加区别地规范一切的稳定的客观尺度。这种无私无欲的社会控制手段足以使人们获得安全保障，将人性的弱点控制在不得为恶的最低限度之内。具体要求是减少法律的随意性，同时获得同等情况同样处理的公平与公正。成文法出现的意义就在于此，中外皆然。我国古代刑法的特点是临事制刑，不豫设法。在初期的刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因此，最易形成的刑书体系是以刑统罪。如五帝时的刑法内容就是这样组成的，如尚书大禹谟汝作士，明于五刑尚书吕刑士制百姓于刑中等都是以刑统罪的表现。在思维层面上的特点是当时的统治者以直观为依据而行事，概括能力不够，刑是就个别事项而设立的，概括化的程度极低，即临事制刑。临事制刑又为统治阶级的利益而服务，刑不可知，则威不可测。刑法发展在认识论上的规律是由个别、特殊到一般、概括，李悝造法经六篇，其中的具法ix即为我国刑法发展史上最早体现一般化思维特色的规定在该法中，具法置于最后，意味着先特殊后一般，先具体后概括，这种形式布局体现了认识发展的过程。同时出现了盗贼之类的概括犯罪类型的章节，出现了以罪名为纲领的萌芽，为以罪统刑的最终出现奠定了基础。以罪统刑的出现和成文法的公布在历史上是进步的标志，在其不断发展和完善的过程中贯穿着一条主线刑法规范以一般和概括的准绳来确立法制和秩序。这种进化是认识规律和思维方式的进化。二、成文刑法的局限性价值冲突人类社会生活中的恒定主题可归结为如何获得公正与公平。公平，按布莱克法律辞典的释义，乃是指在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。其道德属性极为明显，因此，对达到公平的方法、途径是仁者见仁、智者见智。这样一来，满足社会正义的手段和方法就必须从社会本身的客观规律中求得。历史地考察，人类社会在本体论上有两个特性第一，理想主义。思想史上理想主义的典型代表是柏拉图的理念论。柏拉图的理念论认为，如果若干个体有着一个共同的名字，他们就有着一个共同的理念或形式，例如，虽然有着各种各样的床，但是他们只是理念的床的摹本，各个不同的具体的床都是不完善的和不实在的，只有理念的床才是一张完善的、有实在意义的床，这个床的理念是由神创造的，属于不同的世界。对于这个由神创造出来的床，我们可以认识它，这种认识就是知识而对于木匠们所制造出来的各种各样的床，我们也可以有认识，但这种认识只是意见。通过意见，我们是无论如何也不能作出什么是最好的床这个判断的只有对理念的床有知识，人们才能明了床的一切必要要素，以根据实际需要造出各种适应不同需要的床来。同理，在城邦生活中，虽然人们可以对共同生产和生活的规则性要求有所认识，并依此制定出法律，但是，这些认识和据此制定出来的法律都是来源于人们对具体的、特定的城邦生活的经验和思索，只是属于意见的范畴，它们本身并不能达到至善只有通过对理念的国家的知识，才能指导城邦生活达到至善。这样，在一个追求至善的理想生活的城邦中，只有知识的化身哲学王才能平衡、调适各种各样具体的冲突，而不致违背至善的理念，亦即达到本体论上的公平和正义。这样一来，本体论上的社会正义就包含了主观性色彩，它是一种理想追求，而非一次性地依靠法律来规划、分配的现实。第二，社会规律本身具有个体化的特性。古罗马法学家乌尔庇安曾说过正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。古罗马哲人西塞罗也曾指出，正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。这些看法都是把个人作为社会的分子来看待社会正义的，亦如柏拉图所谓给每个人以恰如其份的报答。把个人视为社会分配的逻辑出发点，正揭示出社会的个体化本质。正如新康德主义历史哲学家李凯尔特所主张的，文化领域里只有个别的东西，自然领域里才有一般的东西。x因为，文化事件的意义完全依据于它的个别特性，因此我们在历史科学中不能要求确定文化事件的普遍化本性。在这里，法律被纳入文化科学的整体来考虑。由于文化科学和自然科学在规律性方面的这种差异性，认识、思维上须遵循不同的规则。自然科学采用普遍化的认识方法xi，而在经验的文化科学中，不确定性是如此之大，以致文化科学甚至于往往必须反对把自然科学方法宣称为唯一有效的方法。因此，必须用个别化的方法来研究历史科学xii.社会规律以个别化为本质特征，再加上人类赋予它的价值属性和理想色彩，法律这种分配社会权利、义务的技术手段必须以此为追求目标，而不仅仅是停留在宽泛、肤浅的一般化概念上。这种经过人类反自然的选择xiii而采用的技术手段，使人们在获得法律益处的同时，也必须承受法律的局限性，并要求人们客观地面对法律的价值冲突。法律的局限性涉及认识论上的核心问题，即认识是否能够达到终极、至上。假如认识能够一次性地达到终极真理，依这种认识而设计的法律就可以是完美无缺的，根本无局限性可言。16、17世纪法国的启蒙思想家曾为西方社会设计了一幅理想的图案，绝对的理性和正义被推向极致。法国的理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中xiv.其实质是立法至上论。