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刑法论文-刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证.doc刑法论文-刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证.doc -- 2 元

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刑法论文刑法解释的基本立场对实用主义法律解释观的论证关键词刑法解释/立法愿意/解释限度/刑事类推/实用主义内容提要在刑法解释的基本立场之争中,学界往往把立法原意、法律客观意思、折衷说之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈。事实上,它们是两个不同的问题,前者涉及目标的定位,后者涉及解释的限度。从刑法解释和类推的本质上来看,类推禁止实际上是一个内在于类推的问题,而刑法解释或许应该采取一种结果导向的实用主义立场。只要还是法官在进行司法活动,他就一直在解释刑法。承认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质,因为开放的类型需要高素质的法官去把握其次就是可以促使科学的判例制度的建立,让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。一、刑法解释的目标定位刑法解释立场中的第一个争论问题涉及的是刑法解释的目标定位。关于刑法解释的目标定位问题,当前学界存在主观说、客观说和折衷说三种观点,概括如下(一)主观说(又称立法原意说)该说曾风行于19世纪的西欧大陆,即使在成文法相对落后的英伦国家,19世纪以来,该说也在法院判案中长期占据主导地位。①其基本观点是刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的原意,一切超出立法原意的解释都是违法的。前期古典学派的学者们几乎没有认识到或者是故意掩盖了立法者的原意与法律文本之间可能出现的紧张关系,他们既要求刑法解释必须阐明立法者的原意,又要求其必须严格遵守文本的字面含义。于是,就形成了这样一种解释机理首先确定某个刑法条文的立法原意,然后对刑法条文进行字面解释。如果两者一致,就以刑法条文的字面含义为准如果两者不一致,就不惜对刑法条文进行牵强附会的曲解,使之屈就于立法者的立法原意。②在这样一种解释理念下,刑法文本所有的意义也就是表达立法原意的载体,本身并没有什么独立的价值,当文本的表达被认为与立法原意有误差的时候,文本就是没有意义的。后期古典学派在刑法解释理论上尽管仍然持立法原意说,但其承认了立法原意与文本表达之间可能存在的不一致,并且认为对立法原意的追寻不应该漫无节制,而应该在法律用语所可能具有的含义范围内进行,正如E.博登海默指出的法规的真实含义是同其语词所传达给法官的那种意义相一致的,而且法官应该尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。法官的目的就是从法规所运用的语词中搜寻立法机关的意图,即使这种解释的后果可能是具有危害性的。③后期古典学派用法律用语所可能具有的含义范围来限制对立法原意的探寻,赋予了刑法文本独立的价值,其解释理念可称为文本视域内的立法原意说。据有关学者的研究,刑法解释的主观说的风行与传统解释学理念、三权分立说以及法的人权保障机能是紧密联系在一起的。传统解释学关于作品中存在立于解释之外的客观的原意的观念为刑法解释中对立法原意的追寻提供了可能性,而其揭示原意的解释目标的设定则为刑法解释匡定了目标三权分立说关于法律只能由立法机关制定,司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念则让刑法解释的主观说成为必须人权保障机能则强调法的客观性、稳定性,而立法原意则正是一种看起来十分客观、稳定的东西。④由此,传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的三大理论支柱。(二)客观说(又称法律客观意思说)该说认为,刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时的立法原意。客观说强调刑法文本的含义应时而变,不应该追寻那虚无缥缈的立法原意,文本只有与当下的时空相结合所表现出来的含义才是文本的真实含义。学者一般认为,哲学解释学的理论构成了客观说的思想基础。与主观说的理论基础相对应,社会防卫的理念被认为是客观说的理论支柱。(三)折衷说(又称综合解释论)在折衷说中也存在着分歧,折衷说Ⅰ认为刑法之解释宜采主观与客观之综合理论,即原则上采主观理论,对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意,惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断,显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时,则应例外地采客观理论。该说还指出采主观与客观之综合理论,则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色,对于新近公布施行之刑法条款,则以主观理论为主,就法律条文之实体内容,以事解释。反之,对于公布施行已久之刑法条款,则因法律诞生至法律适用,已经过一段长时间,故应着重客观意思,以为解释。⑤折衷说Ⅰ出于对刑法实施过程的事实的考察或想象,试图用更现实的态度对待刑法文本在时间流逝中所可能发生的语义流变现象以及社会本身可能发生的价值流变现象,其区分刑法条款公布时间的长短,以此为标尺来猜度刑法条款发生语义流变的可能性以及社会的价值流变的可能性。新近公布的刑法条款,语义流变以及价值流变的可能性较小,故以主观解释为主公布施行已久的刑法条款,语义流变以及价值流变的可能性较大,故以客观解释为主。折衷说Ⅱ则认为刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意不过,在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时,则应根据相关资料探求立法原意,使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之,刑法解释应以客观解释为基础,只有当客观解释的结论荒谬时,才应采取主观解释。⑥不管是折衷说Ⅰ还是折衷说Ⅱ实际上都具有某种实用主义的性质。这三种刑法解释立场之争具体来说就是对待语义流变及价值流变现象的态度之争。立法原意说认为,我们无需考虑语义流变及价值流变的现象,刑法文本的含义就是立法者在立法当时所要表达的意思,而这个意思是客观、确定的,而解释的任务就是要用一切办法探究立法者当时所要表达的意思。法律客观意思说则认为,我们要认真对待语义流变和价值流变现象,刑法并不是立法者立法当时所要表达的意思,而是本身具有某种独立性,立法者在完成立法工作后,就已经脱离了文本,是法律文本在独立地向我们阐述着一切。立法者想向我们表达什么并不重要,重要的是法律文本向我们表达了什么。在折衷说之中,折衷说Ⅰ认为,应当根据语义流变和价值流变的可能性分情况处理,在时间较短,流变可能性很小的时候就采纳立法原意而在时间较长,流变可能性较大的时候,从而造成立法原意与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时,就采纳法律客观意思。折衷说Ⅱ则原则上支持法律客观意思,认为应该认真对待语义流变和价值流变现象,而只有在法律客观意思导致荒谬结果时,才采用立法原意来进行衡平。这三种解释立场在现实中都受到了诸多批判。对于立法原意说的诘难理由有四点,在笔者看来非常有力第一,法律就是立法者的意志吗果真如此,那么假设立法者的意志是A,而刑法文本的意思是B,这时候,我们是不是应该放弃文本的B而选择立法者意志的A呢,如果认为法律就是立法者的意志,那么就当然地应该选择A。然而,这种看法似乎与我们的法治理念格格不入。也正因此,绝对的立法原意说才发展成为可能文义内的立法原意说,但正如笔者前文所分析的,在我们需要探询立法原意的地方,本来就是模糊的边界处,之内还是之外根本就没有界线,这个可能文义的限制又如何靠得住呢。第二,是否真的存在一个立法原意苏力指出法律或条约的通过,有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧,有时则是冲突各方作出妥协,还有时,法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。因此,在什么意义上我们可以说,这些立法者分享了共同的意图。⑦第三,即使立法原意存在,我们如何能够达到这种立法原意呢加达默尔式的偏见始终左右着我们,这就决定了我们所谓的立法原意中实际上不可避免地掺杂着解释者自己的因素。第四,即使我们能探知立法原意,但由于时代变迁,这个立法原意如果要适用到当前的案件中会造成极大的不公正,那么,我们是否还有必要坚持这个立法原意呢对于法律客观意思说的诘难则主要集中到以下两点第一,法律客观意思说导致了法律的不确定性,篡越了立法权,违背罪刑法定精神,还将导致解释的恣意性第二,有时候依照客观意思来适用法律也有可能造成不公正的现象,因为语义流变可能并不是朝着刑法公正的方向进行的。而对于折衷说的诘难则主要归结为理论基础的不协调它既肯定立法原意的存在,也不认为立法原意是不可超越的既强调刑法的安全价值和保障机能,又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但我们认为,折衷说的这一立场,决定了其理论自身具有不可克服的问题,问题之一,折衷说试图将主观说和客观说融为一体,并以此来缓和二者的冲突,但是,由于两者的冲突在实质上的不可调和的,这就决定了两者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷,相反却有些继承了两者各自所固有的弊端的意味。⑧但在笔者看来,这种诘难的意义很微弱,折衷说并不是要调和主观说与客观说之间的冲突,它从来没有做过如此雄心勃勃的努力,只是要为刑法解释寻找一种更合理的立场,它对自己的立场甚至没有做过一丝追根溯源的论证,它的目标就是实用。刑法解释是一种实践理性的活动,实践理性的活动有一个特点就是有的时候你能够做得很好,但是如果要你说,你是如何能够做得这样好的,你就会觉得很难说出来。德沃金在其法律帝国一书中也描述过这种情况好的法官往往把类推、技巧、政治智慧和自己的职责感融合在一起,作出直觉判断他领会法律,更甚于他能解释法律所以,无论怎样仔细思索推敲,也总是不能将自己领会到的东西充分地形诸文字。⑨在立法原意与法律客观意思之间实际上还存在一个空隙,这个空隙就是文本原意。文本原意也拒斥法律的含义跟随语义流变及价值流变而变化,但文本原意有别于立法原意,它是指文本诞生之初客观上所具有的含义,而立法原意则是指立法者在制定法律文本的时候主观上意图表达的东西,这两者并不完全一样。因为我们知道,意图表达的东西和实际表达出来的并不能达到完美的一致,这不仅是因为表达失误现象的在所难免,而且与语言文字的有限的表现力有关,人类自古以来就有书不尽言,言不尽意、意之所随,不可尽言的问题。⑩我国刑法第201条中关于因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,构成偷税罪的规定,就是表达失误的一个例子。几乎所有的迹象都表明立法机关意图表达的是因偷税被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税的,构成偷税罪,然而,立法机关所表达出来的却是二次而不是其意图表达的二次以上。司法实践中,我们往往对该条进行当然解释,这种当然解释出于人们一般的正义观念,以举轻以明重的类推思维为基础,而往往以立法原意为其正当化论证的根据。我们如何知道立法者在制定法律的时候所意图表达的是什么呢为此,我们经常采用的一种方法就是想象性重构,我们假定自己就是当时的立法者,然后根据我们对历史的知识与一般的理念,想象我们在制定这一法律的时候所意图表达的东西,然后就把这些东西看成是立法者当时的立法原意。有时候,我们可能走得更远,在我们遇到一种立法者不可能遇见到的新情况的时候,我们便假设立法者正面对这种情况,然后根据我们自己的想象,猜测立法者会如何作出抉择,我们把这种猜测也称为立法原意。苏力举了一个美国宪法的例子,按照美国宪法,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军,因为当时的人们无法想象空军。然而,人们可以声称,尽管美国宪法在文字上是说国会有权建立陆军和海军,而实际上当初立法者的意图就是用它来指武装力量因此今天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循。还有人会提出,立法者制定这一条款是为了保家卫国,为了实现这一目的,陆军和海军应当理解为武装力量但是为什么可以并应当这样理解呢事实上,我们看到的文字只是陆军和海军,而不是武装力量。如果立法者当初心目中想的就是武装力量的话,并且如同人们通常假定的那样,写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话,那么为什么美国宪法的创制者们不用更精确的语词来表述他们的思想11或许,有一个例子更贴近我们的主题,那就是我国刑法中的受贿罪,刑法第385条规定国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。刑法规定国家工作人员索取或者收受的是财物,然而,司法实践中,索取或者收受财产性利益的行为也被当然地解释为构成受贿罪。之所以这样解释,恐怕不是因为财物包括了财产性利益,而是因为索取或收受财物的行为与索取或者收受财产性利益的行为具有某种意义上的等价性。我们同样可以认为,尽管刑法在文字上说的是财物,而实际上当初立法者的意图就是包括财产性利益,因此我们把财物理解为包括财产性利益是对立法者意图的真正遵循。我们同样可以从受贿罪立法的目的出发来为这样的解释提供正当化论证。但是,立法者在制定这一条款之时,心目中想的真的就是包括财产性利益在内吗立法者在制定规则之时,心目中实际上都会有一个特定的问题或者一个特定的情境,立法者就在这种典型思维下制定规则。规则具有开放结构,规则的开放结构是这样的出现了我们制定规则时没有想到的情境,这种情境与我们制定规则时心目中的(典型)情境不同。12由于规则的开放结构的存在,规则所传达给我们的东西往往比规则的制定者当时意图表达得更多。立法者真正意图表达的东西往往是捉摸不定的,这不仅是因为立法者是一个群体,群体内部的博弈模糊了意图,而且还因为在有些情况下,我们连立法者到底有没有表达过某种意图都不清楚。维特根斯坦有一个著名的例子有人对我说给孩子们做个游戏看看。我就教他们做掷骰子游戏,可是这个人说我不是指那种游戏。那么,在他向我下那个命令时,他一定已经想到了将掷骰子的游戏排除在外13这个例子给我们的启示是所谓立法原意,并不真是立法者当时的意图,很多都是后来的创造。实际上,我们所追寻的立法原意中不可避免地包含了很多我们自己的意图,或者说是我们自己希望立法者所具有的意图。想象性重构并不能帮助我们达到立法原意,而只能帮助我们达到我们所认为的立法原意。之所以有我们所认为的立法原意,其理由永远都是实用主义的。想象性重构的方法也不是万能的,正如波斯纳所指出的,想象性重构永久不变的弱点是其适用程度问题。即使荷马确实和你我都一样,都只是芸芸众生,但还是没有什么办法,为了努力理解伊利亚特,使你设身处地地成为荷马(这是维科想象性重构的一个例子)。我们也没有更多的办法成为美国宪法的创制人,即使是这些创制者与我们的不同之处只在于我们比他们了解的情况更多(因为他们当然缺乏两个世纪来的历史和今天的知识),也还是无法。但是,假定我们比较现实,并承认宪法创制者与我们不同,并因此价值也不相同,那么就实在无法想象,假如他们有我们的知识,他们会如何决定今天发生的问题。这不仅在实践上不可能,而且在理论上也不可能。人就是他自己,各有各的价值,有其他不仅因为气质而且因为经验和学习而获得的知识的差别他们所处的历史环境也不同。如果宪法创制者有我们的知识,他们就可能会有不同的价值。如果汉密尔顿、麦迪逊以及其他宪法创制者生活在今天,他们也许会对自己原来的联邦主义、公民基本权利、宗教和性自由都有更好或更差的看法。14从理念上来说,真正客观的法律应该是文本原意,不是立法者意欲说的东西,而是立法者实际上说出来的东西。然而,刑法学界几乎从来没有注意过还有文本原意的存在。原因很可能就是可能文义内的立法原意,这一界定似乎把探究的范围局限在立法者已经说出来的东西之内了,因此,立法原意也就与文本原意没有冲突了,于是,文本原意就没有存在的必要了。但问题是,我们在探究立法原意的时候是不是在可能文义内进行,这一点大可商榷,因为可能文义本身就很可能是探究立法原意的产物。当然,笔者指出这一点并不是意欲为文本原意张目,笔者的主张始终是实用主义的。或许我们应该关注的是,怎样的立场能更合理地解决问题,而不是怎样的立场才是符合传统解释学或者哲学解释学的理念的。立法原意、法律客观意思以及文本原意都不能合理地解决问题,比较而
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奋斗不息上传于2013-12-14

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