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刑法论文-刑法适用解释机制与刑事法治改革.doc刑法论文-刑法适用解释机制与刑事法治改革.doc -- 2 元

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刑法论文刑法适用解释机制与刑事法治改革一、刑法适用解释机制的关系范畴把握刑法适用解释机制的内涵需要明确三点(1)确立刑法适用解释机制的终极目标是使刑法两个保护的社会功能得到最大可能的发挥,而且是互相协调、和谐有序地发挥其功能,避免只偏重一头,出现顾此失彼的局面(2)机制的核心要素在于其过程性,刑法适用解释机制的良性运作有赖于刑事法治工作中各个环节均发挥其应有的作用,尤其是理顺立法与司法两个环节的逻辑关系,使刑法的适用过程符合其自身的规律性,使刑法适用解释呈现良性的运作机制,发挥其应有的功能(3)实现刑法适用解释的良性运作机制,关键在于处理好人与规则(即人为裁量与刑法规则)的关系,在实践运作过程中,既实现刑法规则的精神,又体现裁判活动的主动性和和目的性。显而易见,在上述意义上来探讨刑法适用解释机制问题,其关系范畴已经突破刑法本身,进入刑事程序和刑事司法制度的视野。尽管这已经不是传统意义上刑法的研究范围,但这些问题的重要性以及对刑法产生的作用和影响是如此之大,使我们不得不抽身旁顾,甚至需要全神贯注地对刑法适用解释机制的关系范畴作梳理和研究。在这个意义上讲,我们主张完善刑事立法要恰到好处,不应当将刑法适用解释的问题定位为立法问题,只钻立法的牛角尖同时,我们还主张,司法机关和理论界应当投入足够的精力关注刑法适用解释机制及其关系范畴,在如何使刑法目标在适用过程中得到最佳发挥这一关键问题上下大功夫。刑法适用解释机制的全部思想在于,以承认成文刑法的局限性1为前提,主张刑法立法定位为立法定性,将定量认识留给刑法适用过程中去解释、说明,法官是刑法适用过程中解释刑法规则的主体,享有当然的解释权,有权进行自由裁量,在行使解释权的过程中,要既体现刑法规则(官方知识)的意图,又尊重社会常识(经验知识),通过控、辩双方的对抗与说理,达成制度性的妥协,得出为社会所接受和认同的刑法解释结论,实现刑法两个保护的社会功能。刑法适用解释机制的关系范畴包括解释对象、解释权、解释过程、解释结论等基本方面。解释对象就是在具体刑事案件中刑法规范难以明确的定量因素,任何一起案件都有定量因素,这是哲学认识论决定的,解释对象问题涉及的主要问题是刑法适用解释的必要性认知问题。解释权问题,我们主张主持刑事审判的法官具有刑法适用解释权,这一提法涉及两个方面的内容,一是为什么法官要享有解释权,理由是刑法规则的局限性和案件的特殊性要求,每一起刑事案件都必须由法官进行适用解释,这是客观规律使然二是在我国的刑事司法实务中如何通过改革落实刑法适用解释权的问题,这一问题涉及在特定的社会、政治、法律体制条件下如何认识法官作用的问题,其实质是权力配置的问题。解释过程是刑事程序法和实体法有机结合的过程,我们认为,刑法适用解释机制良性运作的关键是刑事程序对法官的适用解释起到很好的保障和促进作用。解释结论是在刑事程序活动中法官针对具体案件对刑法进行适用解释得出的结论,由于我们的传统观念中在这一问题上有些纠缠不清的死结,它已经且正在继续影响着我们对刑法及其适用领域一些基本问题的认识。二、刑法适用解释的主体确立良性的刑法适用解释机制,首先必须明确的一点是,要改革现行的审判组织和刑事程序等制度,改变目前由最高司法机关进行刑事司法解释的状况,将刑法适用解释权还给法官。2在这方面,大陆法系国家尤其是法国的情况可以给我们提供可资参考的经验。18世纪晚期,基于严格的分权理论以及对司法的不信任态度,法国曾意图通过立法的途径来解决法律适用中遇到的疑难解释问题,例如,法国在大革命期间曾通过法律,规定当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请示立法会议,并设立附属于立法机关的上诉法庭,负责监督各类法院,以防司法偏离法律条文,侵犯立法权。这种要求由立法机关解释法律的规定不久就发生了变化,作为相关设置的上诉法庭也最终与立法机关脱离,演变为刑民事方面的最高法院。法国民法典总则第4条规定,法官如果以法律无规定或不明确或不完备为由拒绝依法判决,就得因此承担责任。这就改变了上述由立法机关解释法律的规定,肯定了法官解释法律的权力。因为,立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则,它必须是确立高度概括的原则,而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情,他们需深刻理解立法的基本精神,立法同司法一样也有技巧,而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则,法官的技巧则是要把这些原则付诸实施,要凭借智慧和理性的运用而将其扩大到具体情况,那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件,那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续补充。3法国将法律解释权还给法官的重大变化,关键在于认识到,立法者的任务是制定一般性的行为规则,假如将法律解释问题交给立法者处理,立法负担会加重,且立法质量会下降,诉讼过程会延长,效率低下。而且,立法者不可能认识到所有问题案件的类型并予以预测和判断,因而必然要给司法裁量留下余地。法官行使刑法适用解释权,可以提高刑法适用的效能,使法官摆脱规则崇拜的不合理期待,提高刑法的社会效能,使刑法在适用过程中有效地处理社会冲突。就我国目前由最高司法机关行使司法解释权的现状而言,提倡刑法适用解释机制,首先就意味着权力下放,将解释权下放给负责刑事审判的法官。如果这种权力下放能够成立的话,法官享有刑法适用解释权是否就意味着法官想怎么解释刑法就怎么解释,答案当然是否定的。在这个问题上,应当纠正一些认识偏差和误区。目前,在我国刑法的适用过程中,没有形成法官对刑法进行解释的体制,对案件和法律负责的是法院,正如有学者所指出的,在一个特定的案件中,法律解释者往往不是一个有面目的法官,而是一个无面目的法官,是一个机构或组织。4而与我国的情况相反,在西方国家,无论采用那一种法律解释理论,但都不会否认一个基本事实,就是法官作为一个个体是法律的解释者,正是通过法官的法律解释才使法律与具体案件判决之间建立起内部逻辑一致的因果联系。在我国现实刑事法治框架中,拒绝让法官成为刑法适用解释主体的原因是复杂的,既有传统的因素也有现实的因素,其中至关重要的一点是认为,目前法官的素质不高,允许其作为解释法律的主体,会出现行使自由裁量权不当而循私枉法的情况,正如有的俗语所说就现在我们这些法官的素质,成天目不转睛地盯着他,还给你出这么多乱子,如果给他们放权,让他们独立办案,岂不要天下大乱这种观点是否经得起推敲,需要进行认真的研究。从现在的情况来看,尽管不承认法官有刑法适用解释权,但法官事实上无时不在行使这一权力(尽管行使这种权力的范围比较有限),由此看来,采用堵的办法并不是务实的态度,在这个问题上堵不如疏。拒绝承认法官的刑法适用解释权,不仅没有堵塞滥用权力的漏洞,反倒是产生了一些不良的后果,如办事效率降低,刑罚的及时性原则难以收效,最关键的是,弱化了法官的责任感与进取心,对案件结论以及法律解释缺乏责任机制,同时,审判人员自觉不自觉地产生依赖思想和无所谓的态度,在实践中发展法律的动因难以形成。而从西方国家的经验来看,并不见得因为法官行使对刑法的适用解释权而必然出现随意解释法律,其法治的内涵中并没有绝对排斥人的因素,英美法系通行的观点恰好是成文法规不会自行解释,其含义是由法官来宣布的,正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。以1996年刑事诉讼法的修改为契机,我国开始实行审判方式改革,目前,改革的内容已经涉及法官作为法律适用解释主体的问题。山东省青岛市中级人民法院在全国范围内率先改革,实行了主审法官制度,由主审法官独立行使审判权、实现审判合一。据介绍,主审法官制度的实质是审判权的下放,把审判合一的权力下放给那些政治素质好、业务素质高的法官,实现主审法官权责利的统一。这种主审法官制度的改革无疑是很有创新意义的,因为,我国的司法制度中存在一个怪圈就是,一方面以法官素质较低为理由延缓司法制度的改革另一方面恰好又忽视了通过司法制度的改革,促使法官承担责任,从而可以提高法官素质的良性循环机制。有鉴于此,要想走出这个恶性循环的怪圈,首先必须摆脱法官素质与法官独立审判之间总是难以协调的难题。且不论法官素质高低以及是否能够独立审判,本文从刑法立法规律性角度进行的研究表明,刑法规则的局限性是客观存在的,即使是我国两高所做的细则化司法解释也是体现法律规则一般性与普遍性的法律规则,给司法留有极大的发挥余地,法官进行刑法适用解释是理所当然的。同时,法官独立行使审判权是合理的司法制度乃至社会制度的基本要素,而这里所指的独立,不仅指法院系统独立于外部干扰,也意味着上下级法院之间相互独立,更重要的是每一个法官都能够独立履行职责。将进行刑法适用解释的权力交给法官,而暂时回避或不考虑所谓的法官素质不高(法官素质可以在实践中不断提高)的问题,目的是要使法官对法律以及案件形成负责任的机制。在法官独立审判的制度下,每个法官都必须对自己的判决承担责任,使判错了案的法官无法把责任往集体负责但实际上谁也不负责的机制上推诿。世界司法独立宣言明确表述了审判独立的最低限度标准,具体内容包括三个方面第一、法官在制作司法裁判方面应免受其同事或上级法院的干预。根据程序公正的要求,法官的裁判应建立在其法庭活动的基础之上。法官的同事、行政领导以及上级法院一旦对其裁判的内容非法加以改变,就会使程序的自治性受到消极的影响。第二、法官的审判过程应免受其同事或上级法院的干预。法官主持的审判活动应依法律规定的程序进行,而不应因其同事或上级法院法官的压力而随意改变或任意为之,否则审判活动就将违背程序公正的要求。第三、法官任职条件的改变及其升职、调转、惩戒、免职等事项不应由法院系统内部行政领导或上级法院直接控制和操纵,而应由专门机构依公正的程序进行。5我国目前确实存在着法官素质难以适应其独立行使审判权的要求这种情况。目前,我国拥有一支庞大的法官队伍,据统计,到1994年初,全国法院系统已有审判人员156,000人。6我国法官的绝对数量以及占总人口的比例数都是世界上较多的。但是,这些法官被认为与行政官员甚至军事官员没有职业上的区别,法官的职业特色始终非常稀薄。就法学教育背景而言,1995年中华人民共和国法官法颁布之前,我们对于法官的选任并无法学教育和职业背景的要求,1983年修订人民法院组织法时增加规定了一项内容人民法院的审判人员必须具有法律专业知识,但这一要求仍然十分模糊。近年来,这种状况有了很大的改善,但就全国而言,有近一半的法官没有接受过法律大专以上的专门教育。法学教育还只是专业化的一个基本因素,除此之外,法官主持审判还必须有相当的司法经验,对于法律事实的分析、证据真伪以及证明力的判断以及双方律师言辞的鉴别等都要得心应手,才能够游刃有余地独立支持审判活动,而在这方面,由于绝大多数法官均没有职业律师的从业背景,司法经验的累积相当缓慢。上述因素共同构成了所谓的法官素质不高的判断。法官素质和职业化水平的提高需要一个渐进的过程,绝不能等所谓的法官素质提高之后再来谈论刑法适用解释的问题,在实践中绝没有这种绝对化的理想化的模式,法官素质与法官独立审判之间有一种互动关系,法官独立审判本身就是一种提高法官职业化水准的道路,关键是,法官独立行使审判权对法律进行适用解释,能够保证形成法官责任机制,渐进地发展法律因此才成为可能,这是一条正确的路径。只有承认法官对刑法规则的适用解释权,才可以保证形成解释共同体7,只有这样才可以逐步形成专门化和职业化的法官群体,形成这个群体特定的话语权力,以抗制外部因素对司法、法律解释活动的不正常干扰。关于我国法官在法律解释权力结构中所处境遇的研究表明,由于法律解释技术不发达,法律还远远没有成为一种强大的知识传统,法律共同体还没有形成,政治结构还没有实现合理化,因此法官的法律适用也就只能赤裸裸地暴露在权力争夺的表面上,从而使法官失去了自我保护的能力,他们不仅没法抵制来自政治权力的压力,也没法抵制来自社会舆论的压力,因此生存在权力斗争的夹缝之中。8法官是一个非常特殊的职业群体,法官借助一套完成的法律解释技术来处理社会纠纷和冲突,体现法律的权威、公正与尊严。一个以追求社会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层可以将立法上的弊害降至可能的最低限度。9法治社会成功的经验表明,法律家集团的力量来自于它内在的统一和内部的团结,而统一与团结并不是因为组成这个共同体的成员出身的一致,而是由于知识背景、训练方法以及职业利益的一致。而这种职业背景的同质性表明,法官乃至所有法律业内人士都以同样的话语来解释法律,开展工作,在这些方面获得高度一致的法律家们自然就凝聚成一个所谓的解释的共同体。在我国目前的情况下,尽管法官的选任制度、教育和培训制度等方面的改革正在进行,职业成员之间的认同感以及职业地位的尊严和权威正在逐步形成,但无论如何,首先必须解决刑法适用解释权的认识问题,允许法官拥有解释法律的制度化权力,这是刑事法治改革的前提之一。三、刑事程序对刑法适用解释机制的作用方式针对我国目前刑法解释体制的现状,应当强调权力下放,通过将刑法适用解释权赋予法官,激活刑法适用解释机制。同时,在放活的过程中,必须保证不要放乱,如何保证不要搞乱,关键在于程序以及通过程序活动而形成的刑法适用解释机制,要注意通过一系列的制度安排,防止法官的刑法适用解释偏离立法含义,掺杂个人因素和随意性,沦为法官的人治。目前对实体刑法期望过高,希望立法明确定量因素的部分原因就在于程序不能保证合理地对定量因素作出解释,程序已经成为制约实体刑法准确而高效地实施的瓶颈。这里所说的程序10不是一般意义上所指的诉讼期限、案件管辖等等制度而是指隐藏在这些制度背后的所有的相关各方、包括法官及控辩双方的活动方式(表达意见和作出裁决的方式)和制约机制。更进一步讲,程序,主要是体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。11在这种给定的程序定义中,它重在促进意见的沟通,加强理性的思考,排除外部的干扰,摆脱对实体刑法解释的随意性,保证判决的客观、正确。长期以来,我们对同类刑事案件处理结论(即刑法解释结论)的认识上存在着不合理的攀比心理,有鉴于此,我们主张,程序只保证定量因素在具体的案件中有合法和合理的考虑,但并不强求一律换句话说,在合理的程序中,同样的盗窃罪(都盗窃2000元人民币的财产)在此时、此地被处5年有
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