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刑法论文-刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑(上).doc刑法论文-刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑(上).doc -- 2 元

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刑法论文刑罚制度的基础理论刑法近代化和刑罚理论的困惑(上)1.近代刑法的形成和刑罚制度的近代合理化A.近代市民刑法的形成众所周知,法国革命是打着自由和平等的旗帜进行的。达个革命一开始就有近代市民法的出现。封建社会存在的身分以及其它的各种差别废除了,每个人的人格一律平等待遇由于相互能够站在对等的立场,基于自由意识订立契约进行交易,近代市民法就得到了发展。归根结底,根源于启蒙主义乃至自由主义的自由思想,成为近代市民法的基础。所谓第三身分(tiersétat)从封建社会统治下的封建束缚解放出来,为了自由兴办企业,解除封建社会既存的特权的束缚,在自由和平等的背景下,订立契约,这对每个人都是非常必要的。在这个意义上,支配民法和商法的契约自由原理和交易自由原理,把支撑法国革命的自由和平等的精神如实地反映出来。其明显的表现,就是法国革命后立即立出的谢普雷法(LoiLeChapelier)。这个立法中,不仅禁止工人结社,而且也禁止顾主的结社。因结社就要以团体的意思压迫个人的意思。由于结社妨碍自由意思的个人契约的考虑,所有的结社都被禁止。当然,作为近代市民法产生出来的,不仅仅是民法和商法。关于工人身分的特别考虑,意思是说,认定工人特权的劳动法除外,那末,其它一切的法,都作为近代市民法体系的一翼,形成并发展起来。就刑法来说也不例外,不,不如说,以推进根源于近代市民社会的自由和平等的要求,使近代资本主义走上轨道为目的,刑法是具有着强力支柱的机能。近代意义的罪刑法定主义的原则的确立,给刑法的近代化带来了最强大的影响。韦巴(Weber.Max)认为,近代资本主义所以具有左右人的生活命运的力量,盖由于资本主义是在合理的生活原理的轨道上发展起来的。所说的近代资本主义,是在以专门的官僚和合理的法律为基础的国家中,才会得到成长。确实,像韦巴所说那样,不论根源于启蒙主义和自由主义思想也好不论作为市民法特征的法律面前人人平等的思想也好,可以说,它们都是从关心合理性这一点出发。所以就近代市民刑法来说,也必须以这一关心合理性为决定性的动因来进行法的改造。罪刑法定主义原则是在此关心合理性的基础上建立起来的近代市民刑法的根本原则。一般认为费尔巴哈(Feuerbach17751833)确立了罪刑法定主义原则。他也确是把罪刑法定主义原则作为刑法学上的原则而构成了明确的刑罚理论。但是,即使没有费尔巴哈的理论,由于近代市民刑法的根本性质,是以基于形式的合理主义的构成为前题它与罪刑法定主义原则的相互结合是显而易见的。就是费尔巴哈以前,孟德斯鸠等也是本诸近代市民刑法的根本性质以求罪刑法定主义原则的实质。说来,孟德斯鸠主张以能够像机械那样的计算的合理法律为目标,把诉讼法和实体法加以形式化。宾达(Bender)主张犯罪和刑罚之间存在着严格的相互关系。还有贝卡利亚对法国革命前封建的旧制度的刑事司法状态力加反对,大力提倡刑事实体法的明确化,以及刑事诉讼法的合理化。总之,刑法近代化,不管怎样,是随着从关心合理化出发的罪刑法定主义原则的确立开始的。B.刑罚制度的近代合理化刑法近代化的原动力是启蒙主义理念和自然法理念。关于这个问题,普兰尼滋是这样说的,刑法所说的中世终了,是指将近十八世纪的启蒙主义时代。在宗教改革时代,随着神学观占支配的优势,架起了通向迷信的桥梁。一四八四年,罗马教皇印诺森德八世发出的魔女追诉书,重新引起了关于魔女的妄想。逐渐地到了一七○五年,清教汤麦修斯提出了关于魔术以及魔女追诉的恶习的反对论。启蒙主义把生活受魔女的支配改换为受人的理性的支配。由于这样的启蒙主义思想,人盼理性就应当决定刑罚的意义,就应当决定刑罚的合理目的。通过这样的刑罚新沦点,刑罚必然要走向人道主义化。在这种背景下,贝卡利亚在其一七六四年刊行的犯罪与刑罚的著作中,对拷问和死刑从正面加以抨击。之后,立法在逐步前进着。普兰尼滋有如下的主张。刑罚制度的近代合理化,正如普兰尼滋所说那样,最关键的还是随着刑罚人道主义化的动向,开始开展起来的。随着残酷刑罚的废除,以及刑罚的缓和的努力动向,开展了刑罚合理化的第一步。居于达个动向顶点的乃是关于废止死刑的强有力的立论。应该说,启蒙主义时代的死刑废除论是指出世界观尖端的理论,一个接着一个的启蒙时代的代表理论家,在废止死刑问题上,展开了激烈的争论,这是事属当然。就中,贝卡利亚一七六四年,出版了犯罪与刑罚,给当时的刑事司法状态以极为尖锐的抨击,在主张废除拷问和残酷刑罚的同时,强烈要求废除死刑,给全欧洲以极大影响。作为废除死刑的要求顶点,大力推进缓和的刑罚,究竟是什幺道理呢这并不是别的,例如就卡罗林法典的例子也清楚地表明,在启蒙时代依然存在着中世纪的残酷死刑,不具刑和身体刑,这样的不合理刑罚的矛盾已被强烈地意识到。不合理刑罚的矛盾已被意识到,合理的刑罚的制定欲求,随着时代的进展而提出来。为此,从十七世纪开始在西欧逐渐地缩小了死刑的适用范围,到十八世纪,执行残虐的死刑的影子消迹,不具刑亦逐渐走向废除的方向。但是,为了使中世纪不合理刑罚转向合理的刑罚,就必须以新制定的刑罚代替迄今为止已制定的不合理的刑罚。不单单是制定为威吓目的服务的刑罚,而且必须要制定为崭新的目的服务的刑罚。适应这一目的而提出来的,就是近代自由刑,它与作为废除死刑顶点的大力缓和刑罚的要求相结合,发挥了推进近代自由刑以及刑罚制度的合理化的机能。自由刑是合理刑罚的具体化,是近代刑罚之花,就它的机能来说,确是经过相当的曲折。就代替什幺不具刑、身体刑和死刑登场的长期自由刑来说,它并不是近代自由刑的根本形式。所称的长期自由刑,是做效罗马法的公役刑(Opuspublicum)的法的形式,它予先规定着通过摇船、筑城、挽车等实行强制劳动的作业。这与近代意义的自由刑理念的改善和教育的性质没有直接的联系。相反,在一五七七年的纽伦堡惩治监以及什幺一五九五年的阿姆斯特丹惩治监实行的监狱劳动,是对流浪者,避忌劳动的乞丐和一些什幺卖淫的妇女所处的一种短期自由刑,并把这称做近代自由刑的根本形式。确实是,在这里努力使他们养成遵守生活纪律的习惯、爱劳动的习惯。可以说这样的刑务所劳动是在清教主义基础上进行的。例如,一六○七年在阿姆斯特丹旧女监门前挂起了清教的宣传教育标语。即不要怕我们不想对恶行复仇,却想导致善行,我们手虽严酷,但心里满怀爱意。这可以说是高举教育刑的理念,开始努力于改善教育刑。在这样的惩治监的作业中能够找出近代自由刑的萌芽。但这只能说是初步具备了作为根本形式应有的内容,还没做到完全合理化的地步。因第一,监中的作业,过于单调,而且还没有脱掉强制劳动的本色。其次,教育刑理念日愈提高,必须向着使罪人能作为社会的成员重新回到社会的方向大力进行教育,积累经验。迄今的自由刑的各种试验,总不外是向着这方面所作的努力。现在,关于行刑处遇问题有各种各样的议论。就中最引人注视的是作为行刑设施内的开放处遇问题。这就是说,在剥夺自由的本质内容的自由刑的处遇中,为了收到应有的改善,教育的效果,应按何等程度的自由气氛实行处遇的有关界限问题。在日本市原刑务所已开始试行正式的开放处遇。而且,不仅是设施内的改善,所谓社会上的处遇的改善也逐渐地进行着。归终是想把应执行自由刑的罪犯放在社会上的积极教育改善的活动中。缓刑、假释以及保护观察等制度的充实与加强都是通过社会上的处遇、改造、教育罪犯的意图的具体表现。迄今,在自由刑背后隐藏着不易意识到的财产刑方面的问题,也有了显着的合理化动向。如罚金刑采用了执行犹予制,还有什幺关于罚金缓纳、分纳制度的提案等,即其一例。这样,发端于启蒙主义的刑罚制度的近代合理化,现在仍然无休止的进行着,日本的刑法的修改大业的准备工作,也在稳步地前进着,其丰硕成果欣然可待。2.刑罚理论的近代合理化及其困惑为了大力推进刑法的近代化以至刑罚制度的合理化,就必须提出作为基础的相应理论。为给刑法学近代化提供强有力的理论的,不是别人,费尔巴哈是近代刑法学之鼻祖,李斯特是近代刑法学之父。费尔巴哈确立了罪刑法定主义原则,依此,把犯罪与刑罚的关系作了合理化的安排。李斯特主张目的刑论以至防卫刑论,并主张刑罚个别主义,确立了近代的刑罚制度基础。一方面,要把刑罚作为达成社会防卫的合理目的的手段来掌握另方面主张以每个罪犯的个性为标准来确定个别的刑罚,开展了刑罚个别主义调整下的教育刑论,把犯罪人的分类制度和缓刑制度确立起来。但是,无论费尔巴哈也好,也不论李斯特也好,还未能把刑罚理论彻头彻尾地合理化。费尔巴哈和李斯特曾怎样打算把刑罚理论进行近代合理吗又曾为什幺样的矛盾所困惑呢对此必须加以阐明。A.一七九九年至一八○○年费尔巴哈在近代合理化上所作的努力费尔巴哈著有实定刑法原理和根本概念的研究二卷,主张心理强制说,把罪刑法定主义原则确定为刑法学上的原则。法国革命后不久,就是产业革命的盛旺时期。二十四岁弱冠青年费尔巴哈,在启蒙主义的意识支配下,洞察时代的进展,把刑法学引向近代的合理化的轨道,其功绩可谓大矣。费尔巴哈曾提出如下的主张。犯罪者是由于被予先玩味犯罪后所得到的满足感,所引诱而实施了侵犯他人权利的行为。由于侵犯了他人权利时受到的痛苦,比只是想要侵犯他人权利而竟未能实行时所感到不愉快情感大得多。为了防止犯罪,有把这一点予先使人知之的必要。归终是说,对侵犯权利的犯罪分子,应该给应有的刑罚。把这用法律予先规定下来,对一般人会起到阻止犯罪的作用,这就是费尔巴哈有名的心理强制说。所谓心理强制,就是说刑罚目的和使命在于以法律把刑罚规定下来,使大家知道,以此对一般人加上一种心理的强制,以防止走向犯罪的道路。为了贯彻心理强制的主张,如果不予先把犯罪与刑罚用法律固定下来,是没有意义的,如果刑罚不是根据法律对犯罪分子适用,也是没有意义的。所以,费尔巴哈为了维持其心理强制说的观点,提出如下的原则。即无法则无罚(Nullapoenasinelege)、无罪则无罚(Nullapoenasinecrime)、法无规定不为罪(Nullumeriminessinepoenalegali)的罪刑法定主义原则。孟德斯鸠和贝卡利亚等把罪刑法定主义当作从国法学上的政治要求的观点加以把握,而费尔巴哈才把罪刑法定主义原则和刑法学上的刑罚目的和使命作为不可分割的一体来把握。费尔巴哈把罪刑法定主义的原则作为刑法学上的原则确立起来,对此,有人说这有什幺意义呢一二一五年,英王约翰承认了大宪章(MagnaCharta),其第三十九条乃是罪刑法定主义原则的渊源。这个原则在美国的权利宣言(Declarationofright,1774)和法国革命的人权宣言(Declarationdesdroitsdel′hommeetdueitoyen,1789)第八条中都得到承认,波及到了费尔巴哈时代。其实费尔巴哈不过是承认了这个历史事实而已。但是,这个意见有两点错误。第一,关于费尔巴哈主张的罪刑法定主义的原则和大宪章,两者有性质上相同的连续性的问题。然而,众所周知,封建诸侯、贵族、僧侣等为维持他们的特权阶级的利益,迫使约翰王承认这个罪刑法定主义原则,充其量不过是为最大限度地维护既得的封建利益。它与具有近代市民刑法原则特有机能的费尔巴哈的罪刑法定主义原则有着本质的差别。第二,关于费尔巴哈的观点,不过是把当时支配着历史的事实加以确认而已的说法。当然,罪刑法定主义原则是迎着历史的潮流树立起来的,这一点是很明确的。但是,费尔巴哈的主张,并不是像论者所说那样的消极意义,而是为把近代市民刑法提到近代的合理性的积极目的而确认了罪刑法定主义的原则。当时欧洲处在产业革命的风暴中,强大的近代国家相继形成,为了尽可能的限制这样国家的权力的干涉提出了自由主义的强烈要求。为了充分体现启蒙主义的合理意识,确立了作为合理的法律基本原理的罪刑法定主义的原则。因而不能不说费尔巴哈是对当时的时代要求最敏感的先驱者。韦巴认为说来,能够机械样的计算的法律是资本主义的要求。罪行法定主义的原则,就是一个适应这个资本主义的要求的近代法则。应该予先把犯罪与刑罚的关系明确地规定下来,也就是把犯罪与刑罚的关系置于予先可以推测的状态。费尔巴哈是确立同大宪章等有本质区别的具有近代意义的法定主义原则的鼻祖。B.关于费尔巴哈刑罚理论的矛盾。费尔巴哈在开展心理强制说的同时,确立了罪刑法定主义原则。心理强制说本身蕴藏着矛盾,而且须要考虑的是,代表罪刑法定主义原则的近代合理化方面的努力落后于时代进展的形势。那末,这些矛盾的解决重任就落在第二个近代合理化闯将李斯特的身上。在回顾李斯特为解决这个矛盾所做的努力时,首先必须明确这个矛盾的内容。费尔巴哈的心理强制说,想通过一个人想犯罪而未能犯罪时所感到的不愉快情感,同因实行犯罪所受到的痛苦的刑罚相比量的方法来阻止犯罪。这种思想是以启蒙时代的世道人心为前提,认为一切事物的矛盾都应在理性法庭前来解决,予见到了启蒙时代的世道人心是有高度计算观念的。这的确应该说是合理的理论构成的依据。但是,犯罪者能否在实行犯罪前把各种情况的,一个个的痛苦加以比量呢耶林(Jbering)认为这样的事几乎是不可想象的,通常情况,不过是一个犯罪者总想他的犯罪行为不会被发觉,基于这样的考虑才实施了犯罪行为。费尔巴哈的心理强制说是在对没经验的未犯过罪的生手的一种观察中才会有意义。那末,应该说,在对犯罪者的心理的观察方面还是存在着矛盾的。费尔巴哈的心理强制本质,在于把痛苦进行合理的比量上。这一点没有什幺积极的意义,那末,在什幺地方才会体现出积极的意义呢在费尔巴哈以前,赤裸裸的、生硬、缺乏策略的威吓论横行于世。对这样的生硬的威吓论加以合理的改进,这一点应该说是有积极意义的。费尔巴哈批判生硬的威吓论,认为刑罚最大效果,并不体现在对犯罪者的直接威吓上,而应该是通过刑罚法规,对一般人起威吓作用达一点上。在这一点上可以看到心理强制说在近代合理化方面所做的努力。不过,费尔巴哈那样对威吓合理化的努力,也不能说是很成功的,康德强调人格的绝对尊严,不能把人看做是完成实用目的的手段,对功利的刑罚制度的缺陷进行尖锐的批判。费尔巴哈避免同康德这种绝对说发生正面的对立,以刑罚制度为根据,对缺乏经验的对象的心理进行强制。尤其是,避免推敲刑罚制度的内在根据,来展开心理强制的理论。在这点上,不能不承认心理强制说的重大矛盾。费尔巴哈为有意识地对心理强制内在的根据不加推敲,而在维持国家秩序上,就不得不求之于刑罚。为此,陷入了只对一般人尊守秩序上的强制的窘境,产生了制定严竣法规的后果。费尔巴哈所参与的一八一三年贝尔利的刑法典,充满着极为紧密的近代内容。但是,为了强调尊守秩序上的心理强制而制定了严竣刑罚,还未见诸实行,不久便是法的修改。这样,费尔巴哈的刑罚理论的矛盾,就直接地暴露出来。C、罪刑法定主义原则和产业革命费尔巴哈确立了罪刑法定主义的原则明确了犯罪与刑罚的相互关系,通过犯罪行为来予测刑罚成为可能。罪行法定主义原则是在近代资本主义里蕴藏着的必要的计算可能性以至予测可能性的近代市民法的重大原则。但是,就是对近代的合理化发挥这样积极作用的罪刑法定主义原则,面对随着产业革命的进展而出
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