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刑法论文刑罚在立法上的评价功能关键词刑罚;刑罚的功能;评价功能内容提要从立法意义上看,刑罚要素从“质”和“量”两个方面发挥其评价作用。质的评价表现为,刑罚所代表的是国家对行为的否定,在刑法规范中,刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。量的评价表现为,“刑罚的配置”其实是针对犯罪类型的评价活动,一个罪行规范中的刑量,其实不过是立法者对作为该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。在将刑法规范体系看成是一个相对独立的系统而对其各个要素的立法功能加以考察时,笔者提出了刑罚的内部功能问题。所谓刑罚的内部功能,是指刑罚作为刑法系统的一个要素,它在刑法系统的建构中所能产生的作用。这是刑罚权以象征性的符号形式作用于刑法系统的其他要素时所发挥的功效,它表征刑罚在刑法系统中的地位和作用,因此亦可称其为刑罚的系统内功能。而以往刑法学者们一般承认的报应、预防、威慑、谴责、改造、教育、鼓励、抚慰等诸多功能,在我看来全都属于刑罚的外部功能,它们是刑罚作为国家法律的一种制裁手段,而对社会及其成员所能产生的作用,是刑罚权以外部力量作用于刑法系统之外的外部世界时所发挥的功效,它表征刑罚与社会生活之间的关系。由于刑罚的内部功能不指向刑法系统之外的事物,它仅指向刑法系统的其他要素。所以,作为刑罚内部功能的评价功能,所评价的不是社会生活中实际发生的行为,而是刑法中以类型化的方式存在的行为模式。它是一种抽象的评价,这种评价对刑法罪刑规范的构造具有重要意义,而不是对社会生活中实际发生的犯罪行为的司法处理具有意义。因此,笔者的分析并不考虑这种评价的社会目的功利或者报应。当然,由于刑罚的内部功能和外部功能都是由刑罚本身的性质所决定的,它们之间必然会存在某种内在的一致性。评价表明的是主体对客体的一种价值判断。在所有的行为规范中,被社会所肯定的行为都是与某种有利的或者至少不会是不利的后果相联系,而被社会否定的行为则都是与某种不利的后果相联系。所以,在规范的评价中,规范的“结果”要素也就具有了评价工具和评价标准的性质。“犯罪现象是‘个人对抗社会’的表露,当然会引起社会对犯罪人作出某种反应。”{1}P12作为社会对犯罪的“反应”,刑罚显然是一种法律上的不利后果,当它变为现实时,就是一种施加在犯罪人身体或精神上的痛苦。无论刑罚的方法如何改善,它的惩罚性都不会消失。刑罚的这种特点,使它具有了某种评价能力,并在它变为实际的惩罚力量之前,先发挥对犯罪行为的评价功能。从立法意义上看,刑罚要素从“质”和“量”两个方面发挥其评价作用。一、质的评价法律既然是国家意志的表达,那么,国家通过制订刑法,将某些行为类型与刑罚这种具有痛苦性的强制措施联系起来,显然是表明了国家对这些行为持有强烈的否定态度。“刑罚是对有责地实施违法行为的行为人公开的、社会伦理学上的否定评价。因此,刑罚总是具有消极评价的内容,而且,在一定程度上还总是具有令行为人痛苦的特征”{2}P182刑罚所代表的这种“否定性”,就是国家对具有严重社会危害性行为的质的评价。因为,某种行为所引起的法律后果如果是刑罚,就意味着该行为在法律上被视为犯罪。可以说,在刑法规范中,刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。刑法对行为的评价,是通过内含着刑罚要素的刑法规范而实现的。我们可以通过对法律规范逻辑结构的分析,来了解立法者是如何凭借语言手段传递价值,并使规范语句成为权威性的评价标准的。一般认为,法律规范的逻辑结构是由假定、处理、结果三个要素构成的。其中,“假定”部分是规范适用的条件,“处理”部分是对行为模式的描述,“结果”则表达假定条件与行为模式结合之后在法律上的效果。在一个表达式中,如果仅有“假定”和“处理”部分,是无法形成法律规范的,因为它尚不能将自己与伦理规范或其他社会规范区分开来。在法律规范的诸要素中,正是“结果”要素明确地表达了立法者的某种价值判断1承认行为的有效性意味着由该行为产生的结果受司法保护;2否认行为的有效性意味着由该行为产生的结果不受司法保护,但并不意味着法律禁止该行为;3对行为进行惩罚意味着法律禁止该行为。与第1种结果相联系的一般是授权性规范,与第2种结果相联系的一般是任意性规范,与第3种结果相联系的一般是义务性规范。这种体现国家意志的“结果”,排除了以外在于规范的其他标准判断行为性质的可能,同时也显现了法律规范的内容的权威性、强制性特征。通过创设法律规范,“国家权威命令作为规范性规定在官方文本中得到逻辑上的完善和形式上的具体确认”{3}P1139,借此评价标准,人们可以预知自己的行为在法律上的后果,并对自己的行为进行选择。这样,立法者的价值判断就通过规范语句的表意功能传达给社会公众,并产生对社会成员行为的一般控制作用。刑法罪刑规范的逻辑结构中,结果要素是具有强烈惩罚性质的刑罚,因此,罪刑规范都是禁止性的规范。同时,罪刑规范也因而成为法律评价模式最为典型的例子,向我们清晰地展示了法律规范是如何以其特定的逻辑结构建构评判力的。罪刑规范的基本构造模式一般是“实施行为的,处刑。”这一模式包含了对可能危害某种价值的行为的类型化描述,即犯罪;也包含了刑法对这种行为的态度,即刑罚。通过“建构”行为与不利后果之间的必然关系,刑法规范实现了对法益侵犯行为的权威评价。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦,它表明了国家对不法行为的否定评价,是对严重违法行为的抵偿,从而达到维护法治的目的。”{2}P117可以说,为刑法所宣告的行为打上“犯罪”这一印记的,是紧随其后的刑罚。“没有犯罪就没有刑罚”,其实是着眼于司法过程而对罪刑法定原则内涵的阐释;如果着眼于立法过程,亦即从法律技术主义的角度看,我们恰恰可以认为“没有刑罚就无所谓犯罪”。我的这一观点尚有更深层次的理由刑法是基于国家刑罚权的出现而存在的,而有了刑法,并通过它将行为类型与刑罚这种法律后果联系在一起,才有了法律意义上的犯罪。在司法意义上考察,的确是“刑从罪生”{4}P1601;而在立法意义上考察,则是“罪从刑生”。“刑从罪生”蕴含着报应论者的要求,它表达的是“有罪必罚”和“无罪不罚”的观念{5}P144;而“罪从刑生”则不是基于刑罚目的的主张,它只是对法律意义上“罪”之产生过程的客观描述。刑是国家意志的表达,罪是刑罚评价的结果。在此意义上,我的观点与规范意义上的犯罪观其实是相通的规范意义的犯罪观认为,犯罪是违反刑事法律规范的行为,或者说是符合法定构成要件的行为;而从刑罚的内部功能看,我认为犯罪就是在法律上被刑罚所评价的行为。我们不难理解,一个表达式中如果没有对负价值行为的态度,而仅有对这种行为的描述,这样的描述就只是中性的,尽管它所描述的行为可能属于最应受谴责的那类行为,也不会具有任何评价力量。作为法律规范,必须依靠一种权威性的外在力量作为评价工具。刑罚就是罪刑规范中的评价工具,而刑法规范则可以被看成是国家针对犯罪行为所设立的评价标准。刑罚之所以能够承担评价的任务,乃是由于它具有如下特点1刑罚的施体性质。对于个人来说,刑罚是一种难受的痛苦,或者至少是对其权利的一种剥夺,一种可以感受到的妨碍。所有的刑罚都具有施体性质,或者说从其性质上都要尽量具有施体性质。所有的刑罚都要在被认为是极其敏感的问题上触及个人自由、权利、财产或者受刑人的名誉。2刑罚的加辱性质。刑罚将被判刑的人置于公众谴责的地位。对被判刑人作出的有罪判决证明他是罪犯,是因其或轻或重的罪过所引起的或轻或重的犯罪的罪犯。被判刑人受到的刑罚的轻重表明了他的罪过与实行的犯罪的轻重。所以,一切刑罚本身都具有加辱性质,并且刑罚的加辱性质与其施体性质是相适应的{1}P1424425。3刑罚的痛苦性。“刑罚”是“刑事性”处罚的简称,它是惩罚性制裁措施的典型,“因为这种措施所影响的利益一般都具有宪法性意义特别是个人的自由”{6}P1342刑罚是以恶害为内容的,它通过对犯罪人一定法益的强制性剥夺,给受刑人施加一种痛苦。“刑罚中所包含的痛苦,存在于对被判刑人权利的干涉,因为恰恰在这种干涉中,表明了国家对行为人的非难,被告人会感受到刑罚对其法律地位造成的不利影响。否定刑罚的痛苦性,无疑于否定刑罚概念本身。”{2}P182实际上,刑罚的这种痛苦性,也是由它的施体性和加辱性所赋予的一种效果。“在完整的法律规则里存在的那种事实构成与法律后果相联系,是建立在某一评价之上的”{7}P1177,它构成了法律规范表达的“情景”,决定着法律语言的“论域”。在立法者没有借助刑罚工具对某种行为作出质的评价之前,我们尚不能认为该行为是法益侵犯行为,而只能认为它是一种于社会有害的或者是令社会反感的行为;只有当立法者借助刑罚工具作出质的评价之后,一种行为才被认为是侵犯刑法法益的行为,而成为罪刑规范的规范内容。我之所以认为犯罪是刑罚评价的结果,完全是在法律意义上、并且是站在技术形式主义的立场上提出来的,这种提法只是想说明危害行为实际上是如何成为法律上的犯罪类型的,而并不是要否定犯罪这一社会现象本身固有可以用社会的、政治的、道德的标准予以评价的内在“罪性”。国家通过创设刑法规范,将刑罚和各种各样的行为类型联系起来,从而表明了对这些行为的否定态度,也赋予了刑法规范语句以权力的性质。某种危害社会的行为,一旦被刑罚这种评价工具所评价,就会被定性为犯罪,通常也会招致现实的惩罚。在这一意义上,刑罚质的评价功能首先是划定犯罪圈。另外,刑罚也在另一种意义上充当评价工具,即不同的刑种可以用以评价不同性质的犯罪。贝卡利亚曾言“刑罚应尽量符合犯罪的本性,这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接,这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比较。所以,刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称,也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”{8}P157我国刑法学者在阐述罪刑均衡原则时,亦多主张“刑罚的性质与犯罪的性质相适应”。以性质上对称的刑罚来评价不同的犯罪,这是罪刑均衡观念在实质层面的反映。而“一种只顾强调刑罚的威慑效果而对所有的犯罪均规定相同制裁措施的刑罚制度,只能起到提高犯罪水平,抵消刑罚一般预防功能的作用”{7}P1191。对于具有严重人身侵犯性的某种犯罪,如果只科以财产刑,则罪与刑在“质”方面显然极不对称,也与古老并且延绵至今的报应观念相悖;同样,一种轻微的财产犯罪,如果行为人的人身危险性也较小,那么以合理程度的财产刑替代自由刑的评价,可能更符合罪刑均衡原则的真谛。在现代各国刑法所采用的刑罚体系中,自由刑是占主体地位的刑种,它几乎针对所有的犯罪行为;所以,自由刑在这一层面上的评价能力相对较弱,而生命刑、财产刑、资格刑等则明显具有这方面的作用。比如在现代法治国家,废除死刑的主张虽然在道义上已经取得绝对胜利,但是在死刑仍然存在的情况下,理论上普遍的观点认为死刑应当仅适用于那些侵犯人类共同道德情感的严重的暴力犯罪。死刑限制论者尤其主张,应当首先废除财产经济犯罪中的死刑,理由在于,以生命的剥夺作为对侵财行为的法律评价,显然与此类行为的性质不相对称。再比如,对于财产犯罪、其他行为人因其行为有获利的犯罪以及法人犯罪,除了以自由刑进行评价之外,刑法一般都会同时配置某种财产刑,以求罪与刑之间更本质意义上的均衡。对于财产犯罪的这种评价方式的合理性,孟德斯鸠那里就有过深刻的论述“侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑,但对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些,而且也比较适合于犯罪的性质。”{9}P1191虽然有些国家的刑法中,财产刑的适用有过于泛化的倾向,但是从功利与报应相统一的刑罚基础观念出发,也从现历史阶段人类的正义观念出发,财产刑却不应在具有明显人身侵犯性的犯罪中取代自由刑的主刑地位。我认为,这应当成为财产刑配置在法哲学上的一条原理。11当然,讲求罪与刑“质”的均衡也有其目的,即通过这种“质”的对称性,追求刑罚功能的最大化和最优化。不过,由于犯罪现象纷繁复杂,而作为评价工具的刑罚种类非常有限,以不同刑种评价不同性质的行为也就只具有十分有限的意义。最后,我们还可以从宏观和微观两个层面来观察刑罚对行为的质的评价宏观上,刑罚相对于其他制裁手段,它的评价效果在于将某些危害社会的行为界定为犯罪,亦即,刑罚在第一个层次上的评价功能在于为刑法划定犯罪圈;微观上,此种刑罚手段相对于其他刑罚手段,它的评价效果在于将某种性质的犯罪行为区别于其他性质的犯罪。宏观上的质的评价是基本评价,而微观上的质的评价则是补充评价,它可以被看成是对基本评价进行校准的一个手段。比如在我国刑罚体系中,附加刑显然是作为主刑基本评价的校准工具而存在的,虽然“附加刑也可以独立适用”刑法第34条,亦不能否定我们的这一判断。在这方面,最具说明力的是剥夺政治权利和针对犯罪的外国人的驱逐出境,刑法对其适用范围的规定充分表明了它们的上述功用。22二、量的评价任何行为规范,都是建立在对行为的评价基础上的。所谓刑法,其实就是国家利用刑罚工具,对各种犯罪行为的社会危害性程度所作出的一个权威性的评估清单。但是,仅通过刑法规范所描述出来的行为类型,我们并不能感受到这些行为的社会危害性程度,只有通过刑罚这一评价工具,我们才能了解一个社会对某种行为的社会危害性程度的一般感受和认知。也就是说,刑法规范只描述行为类型,并不描述它的罪量,罪量是通过刑量反映出来的。正是在此意义上,我更愿意把“刑罚的配置”看成是一种针对犯罪类型的评价活动,而不仅仅是一种单纯的分配刑罚的活动。这两者的区别在于,“分配刑罚的活动”的行为对象是刑罚本身,它似乎只关注刑量的分配问题,没能反映出“罪”在此中的意义;而“评价活动”的行为对象是犯罪,它将刑与罪联系起来,更能反映“刑罚的配置”其实是在处理罪刑关系问题这一实质。所以,在刑法中,刑量始终是对罪量的反映或反应,一个罪行规范中的刑量,其实不过是立法者对该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。一量的评价原则和相关概念罪刑均衡原则既是一项司法原则,更是一项立法原则。所以,刑罚配置的第一原则也应是“重罪重刑,轻罪轻刑”。我们可以从两个方向来理解刑罚配置在刑事立法中的意义第一,以“罪”为中心,“轻重其刑”的意义在于罚当其罪,其目的是以公平的方式促进刑罚目的之实现,或者说是为了追求具有实质内容的公平;第二,以“刑”为中心,“轻重其刑”的意义则在于鉴别和区分不同犯罪行为的严重性程度,其目的是使罪刑规范合理化、有序化,亦即以“公平的评价方式”本身为追求目标。以往刑法学者在讨论罪刑均衡原则时,均停留在第一种意义上阐述“罚当其罪”的价值功能;而我则立足于第二种意义,来说明刑罚配置的技术功能。也就是说,我关注的不是罪刑均衡问题,而是刑罚要素作为评价工具所展现的意义。刑法对法益侵犯行为进行量的评价,依赖于它所采用的刑罚体系。为了最大限度地发挥刑罚的积极功能,实现刑罚及刑法整体的目的,国家的刑事立法必须首先建构一个合适的刑罚体系,即由不同性质、不同种类、不同轻重程度的刑罚构成一个惩罚措施的序列,以满足定罪立法上的评价和量刑司法上的评价的需要。这些相互衔接、轻重有序的刑罚种类,是立法者在立法阶段贯彻罪刑均衡原则不可缺少的工具性要素。观诸各国刑法规定,“刑罚体系是各种各样的,不仅排列的方法有所不同,刑罚名目更是各有特色。各国刑罚体系的不同,反映
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