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刑法论文反洗钱的若干法律思考内容摘要经济全球化和社会信息化使洗钱活动更便捷,网络银行和电子商务使洗钱者如虎添翼。洗钱已成为国际社会十大犯罪之首,它是一种借助银行渠道,有计划、有预谋的高科技犯罪,因此,关注银行反洗钱现状,研制相应的防控对策,意义重大。2003年央行施行一个规定两个办法,拉开了我国反洗钱的序幕。本文通过对银行反洗钱现状的分析,探析反洗钱的若干法律问题。关键词银行反洗钱法律问题对策计划经济年代实行严格的外汇管制,不法分子无法洗钱改革开放后内地就出现洗钱犯罪。白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔康德苏的估计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的25左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此,遏制洗钱犯罪,势在必行。一、洗钱罪概述(一)洗钱犯罪的含义洗钱,顾名思义就是把赃钱清洗干净,给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代,当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店,在每晚计算当天的洗衣收入时,他把其它赌博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中,再向税务部门纳税,扣除应缴的税款后,剩下的非法收入就成了他的合法收入,这就是洗钱的由来。各国的法律及国际公约对洗钱有不同的表述,通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为,凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向,或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者,均属洗钱行为。刑法第191条规定,洗钱犯罪是指明知是毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户,协助将财产转移为现金或者金融票据,通过银行转账或者其他方式协助资金转移,协助资金汇往境外,以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产,所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。金融机构反洗钱规定将洗钱的上游犯罪增加了或其他犯罪,将洗钱行为表述为将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。(二)洗钱犯罪的特征洗钱犯罪有如下几个特征一是有预谋的故意犯罪二是利用银行或地下钱庄进行三是具有跨国性。各主权国家司法管辖权有限,不能越界追逃四是缺乏可识别的受害者,难以引起人们的注意。(三)洗钱犯罪的危害洗钱犯罪危害性大,破坏经济建设,影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源二是助长刑事犯罪,危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望,助长了其嚣张气焰,给社会带来危害三是助长官员贪污腐败,造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位,仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷,已给经济发展带来负面影响四是损害金融机构的声誉,严重影响银行业务的拓展,诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭,原因之一就是参与洗钱五是严重损害了社会公平原则,冲击合法经济,破坏国家投资环境。二、金融机关反洗钱的现状(一)形形色色的洗钱犯罪近年来洗钱犯罪日益增多,数额不断上升。主要表现为一是利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给地下钱庄的经营者,然后在境外从地下钱庄的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中,赖昌星通过晋江东石丽地下钱庄疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同,以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外,即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户,通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款,然后再用赃款偿还债务,使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇,再将其走私出境,从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易,伪造经营业绩,谎报收入,然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税,将赃款变成完全可以公开的正当收入。(二)银行反洗钱的现状1、金融环境不够规范,金融秩序有待完善。随着外资银行的进入,银行业竞争出现白热化,有的银行见钱就揽,有钱就收,忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正,仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方,很难有效地预防和查处洗钱活动。2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足,错误地认为反洗钱是发达国家的专利,没有必要盲目跟风,否则会失去大量客户。甚至睁一眼、闭一眼,麻木不仁,使银行成了洗钱的工具。3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能,即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易,也难以进行辨别。有些人工作责任心不强,有章不循、有禁不止,结果使犯罪分子有机可乘,实施洗钱等金融犯罪轻而易举,根本无法有效防范和查处洗钱。4、法律法规不够健全和完善,缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。三、银行反洗钱的具体对策(一)建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年关于禁毒的决定。1997年刑法正式对洗钱罪作出规定,2001年刑法修正案(三)加以补充,2003年央行又颁布金融机构反洗钱规定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法及金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法三大规章的,2004年修改的中国人民银行法确定了央行反洗钱的法定职能,反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距,必须抓紧制定反洗钱法。首先,要明确反洗钱的定义和范围,确立其设立模式、性质、职能配备专职人员,明确其责任。其次,扩大洗钱罪的上游犯罪,把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、赌博、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪,使犯罪分子无处洗钱或无钱可洗。最后,实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法,就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日,提交人大常委会审议,预计8月份颁布实施。(二)加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规,完善内控制度并报央行备案,严防金融机关成为洗钱黑道。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作,配备必要的管理人员和技术人员,在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则,对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合,相互协作,同时把反洗钱工作纳入年终考核范围,常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制,并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度,明确其现场和非现场监管职能。(三)建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度,监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务对资金在金融体系内部及跨境转移,且无明确商业或正当目的活动对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意,发现交易可疑的,应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付,都属于大额交易,必须加以重点审查、分析,发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证,以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年,如个人账户的姓名、身份证号码、住所等涉及可疑交易的,至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料,且保证资料的完整性和法律有效性。(四)实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识,严格遵守个人存款账户实名制规定,建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时,应审查其身份并记录在案、核对存档。对代理他人开立个人存款账户的,应严格按规定核对代理人和被代理人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件,确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等,开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理,对授权他人办理的,要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件不得为客户开立假名、匿名账户,不得为身份不明的人提供存款、结算服务。(五)加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪,不会被轻易发现。因此,要取得反洗钱工作成效,不仅需要完善相关立法,还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育,平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训,确保所有员工熟悉相关法律和操作规程,懂得如何甄别异常资金,侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。(六)加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流,要通过内部网络对客户信息共享,减少获取信息成本,准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制,通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作,特别是与公安、司法机关的协作,包括报送信息交流,依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。(七)加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择洗钱天堂(没有把洗钱规定为犯罪的国家)或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动,因此,借鉴国外经验,加强国际合作,显得尤为重要。美国政府发表的全球毒品和洗钱防治策略指出,土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心,是洗钱犯罪最为猖獗的地方。各国纷纷制定法律法规加大惩治力度。如美国1970年的银行保密法、1986年控制洗钱法,英国的1986年贩运毒品罪法令等,就连号称金融天堂的瑞士也对洗钱说不。国际反洗钱组织金融行动特别工作组提出的40条建议是西方反洗钱行动的主要纲领。我们要积极加入反洗钱国际组织,加强与其他国家的联系与合作一是国际间洗钱信息和技术的交流。在日常工作中要做到及时记录、汇总并与监管机关交流,了解国际反洗钱方面最新动态。二是交流有关可疑交易的资料。发现可疑交易,及时报案查处,当然,要处理好信息披露与为客户保密的关系。三是加强司法协助和合作。参照国际立法通例,迅速制定相应规章,以适应反洗钱国际协作的需求。(八)实行综合治理。洗钱是高技术犯罪,反洗钱包括预防、控制、侦查、打击等多个方面,没有银行的配合,反洗钱就成为一句空话。但反洗钱工作不仅是银行的事情,不能靠银行单打独斗,它是一项社会系统工程,必须实行综合治理,既需要公安、检察、法院、财政、税务、工商、海关、外汇管理等部门的分工协助也需要其它社会各界齐抓共管,银行、证券、保险、房地产和珠宝等各行业联手支持,才能有效打击洗钱犯罪,遏制贪官外逃现象,维护经济安全和社会稳定,并通过反洗钱发现并切断恐怖主义融资渠道。同时,加大打击力度,实行双罚制,即对单位及其高级管理人员、直接责任人员追究法律责任。参考文献1、邵沙平。跨国洗钱的法律控制。M.武汉。武汉大学出版社。1998.2、阮方民。洗钱犯罪的惩治与预防。M.北京。中国检察出版社。1998.3、邹瑜。洗钱犯罪。M.北京。中共中央党校出版社。2003.4、谢清河。我国资本外逃问题探讨。J.济体制改革,2004(5)。5、何红梅。商业银行反洗钱中的现状及对策。J.福建金融,2005(6)。6、王洪宇。完善反洗钱立法需从三个层次入手。7、徐振东。全球反洗钱。8、霍耀刚。论洗钱犯罪的侦查思路及对策
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