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刑法论文-受贿罪若干疑难问题浅析.doc刑法论文-受贿罪若干疑难问题浅析.doc -- 2 元

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刑法论文受贿罪若干疑难问题浅析【摘要】受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪中的贿赂应为财物。贿赂犯罪中的财物就是能够实现物质利益的一般等价物,以及能够进行交换的,有形的,具有使用价值的物或者可以行使物质利益请求权的凭证。主要包括三类金钱、物、可以行使物质利益请求权的凭证。受贿罪的主体为特殊主体,即国家工作人员。国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。受贿罪中的为他人谋取利益是受贿罪的主观要件。受贿罪中的利用职务上的便利,笔者认为是指利用本人职务范围的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。关键词受贿贿赂国家工作人员利用职务上的便利根据现行刑法第385、386、388条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪是一种常见、多发的职务犯罪,在刑事司法实践中,由于受贿行为形式多种多样,对于具体案件如何准确适用现行刑法第385、386、388条关于受贿罪的规定,是实务部门长期关注的问题。本文结合刑法基本理论对受贿罪的若干疑难、争议问题进行了分析和探讨,文中如有不当或不妥之处,敬请老师批评指正。一、受贿罪中贿赂的涵义关于贿赂的范围,大致归纳起来有三种主要的观点财物说。此说认为,贿赂应限定为金钱和物品,即财物。2、物质利益说。此说认为,贿赂是指财物以及诸如设定债权、免除债务、提供劳务或担保、降低贷款利息、提供住房等可以用金钱计算的物质利益。3、利益说。此说认为,贿赂应指财物和其他不正当利益。也就是说,贿赂既包括财物,也包括财产性利益,还包括非财产性利益。认为凡是能够满足人的物质或精神需求的一切有形或无形的、物质或者非物质的、财产或者非财产性的利益,均应视为贿赂。从现行刑法典第385条的规定分析,受贿罪中的贿赂应为财物,即第一种观点是正确的。在基本定位于财物的固有的意义的基础上,对贿赂犯罪中的财物大致下这样一个定义,即能够实现物质利益的一般等价物,以及能够进行交换的,有形的,具有使用价值的物或者可以行使物质利益请求权的凭证。根据这个定义主要包括三类1、金钱。即能够实现物质利益的一般等价物。对于金钱能够成为贿赂,自然毫无疑问。具体而言,金钱属于财的范畴,而不属于物的范畴。在实践中,如果行贿人使用假币进行行贿的,当行贿人在对假币不知情的时候进行收受,对受贿人应当以受贿罪的未遂论处,理由在于假币虽属于物的范畴,但没有使用价值,受贿人是基于认识错误而收受的,所以不能实现受贿罪的犯罪构成,因而应当论以受贿罪的未遂。在这种情形下,对行贿人不能论以行贿罪,因为假币不具有使用价值,而行贿人完全是在利用欺骗的手段来谋取不正当利益的,对于这种情形应对行贿人论以使用假币罪(第172条)论处。2、物。这里仅指能够进行交换的,有形的,具有使用价值的物。这与民法上物的概念基本是一致的。民法理论中认为,物是指存在于人身之外,能满足人们的社会需要,而又能为人所支配控制的物质产品。对于贿赂犯罪中物可以从以下三方面理解一是,具有有形性,就是具有一定的物理或化学的自然属性,并且这种属性是能够被现代技术测量的。有形性不等于固定性,以其他存在形式出现的,同样是一种物。比如,电、煤气、暖气等都属于刑法中物的范畴,自然属于贿赂犯罪中物的范畴。如果行为人以接受他人免费提供使用的电、煤气、暖气等,如果其价值达到受贿罪的定罪数额的,应当论以受贿罪。二是,具有可交换性。实际上可交换性是以能够现实地予以支配控制为基础的。对于不能进行支配控制的东西,即便是有形的,也不属于刑法中的物。三是,具有使用价值。也就是说,能够通过它来满足人们的物质和精神需要。3、可以行使物质利益请求权的凭证。将前两类作为贿赂犯罪中的财物不会引起太大的争议,关键是对于可以行使物质利益的请求权的凭证,因为在民法理论上,这类凭证是不属于物的范畴的。对此需要进行细致的分析。实际上从经济发展的情况来看,交易形式本身就处于不断变化的过程,而就现实而言,易货贸易这种形式已经被现代交易方式抛弃,而钱货交易形式也逐渐发生变化一是现金交易的逐渐减少,代之以票据交易、记帐交易等形式二是,电子货币的出现,大量的资金的划转开始通过互联网等网络进行,比如现在正蓬勃兴起的电子商务、信用卡交易等形式。从将来的发展来看,传统的交易形式会慢慢地让位于新兴的交易方式。在犯罪领域同样的变化是同步的。对于可以行使物质利益请求权的凭证的范围,也应当加以限制。对此,可以归纳出以下特征第一,这种凭证可以证明存在一定的权利,而且是一种请求权。具体可包括(1)证明存在物权的凭证。是指通过该凭证可以获得一定的物,至于物的范围与前述的界定是一致的。比如,提单、仓单等都属于物权凭证,通过它就可以获得单据上所记载的内容的物。如果行为人接受他人提供的物权凭证,属于贿赂犯罪中财物的范畴。例如,行为人接受他人行贿的汽车,但直接收到的是一张货单,可以凭借这一单据到某仓库去取货。这里的货单就是物权凭证。一些商业单位发放的购物券也属于这一范畴,因为持有购物券的人可以直接向这个单位购买商品,而不必再行支付现金或支票。(2)证明存在债权的凭证。是指能够基于该凭证要求他人履行一定的义务。这种义务,既可以是要求他人提供一定的物,也可以是要求他人提供一定的服务。债券凭证,比较典型的是债券,如国库券,公司、企业债券。从现实上看,具有这种性质的凭证主要有有价证券、有价票证、金融票据、信用卡、银行存单等。(3)证明存在一定股权的凭证。股权既有物权的性质,又有债权的性质,也可以说它既不属于股权,又不属于债权,属于一种相对独立的民事权利。享有一定的股权实际上就因此享有了一定的物质利益的收益权。股权的表现形式,既可以是股票,也可以是股权证。(4)证明存在一定期权的凭证。期权凭证,是指通过该凭证在未来可享受一定物质利益。第二,这种凭证所记载的内容是可以获得一定的物质利益。所谓物质利益,是指这种利益属性是满足人们物质需要的,是以有形载体为介质的,可以用金钱来进行价值测量的利益。这种物质利益在由某一个体享有时,一般会同时满足他的精神需要。物质利益是可以有归属的,而精神利益只是对实际享有人而言是有意义的,不具有归属性。这里要区分,某一物品所代表的物质利益与它实现的是一种精神需求的关系。比如,一张音乐唱碟,它直接代表的是一种物质利益,而它的使用价值却是使人们享受精神的愉悦。在认定犯罪中,考察它的物质利益属性是重要的,而是否具有精神利益的属性则不重要,当然它所具有的精神利益的属性可能是形成它的使用价值的因素。由此推而广之,对于记载一定债权的凭证,当这一债权的内容是一定的服务(即行为)时,是否属于贿赂犯罪中财物的范畴,也应当以此为判断标准,就是如果具有物质利益的属性,就应当将之归入财物的范畴,反之,仅仅具有精神利益的,则不能属于贿赂犯罪中财物的范畴。比如,为出国旅游接受他人提供的飞机票,就属于一种受贿行为。就飞机票而言,它所表明的是一种具有服务内容的债权债务关系,而这种服务所提供的利益性质是一种物质利益。第三,这种凭证具有可交换性。也就是说,这种凭证可以在一定条件下进行转移,而只有持有人才能根据该凭证所记载的内容要求一定的物质利益。已如前文所说,这种凭证具有物之替代的作用,因而这种凭证的可交换性就表现在两方面一方面,它可以从一人手中转移到另一人手中,另一方面持有人可以就该凭证享受一定的物质利益。可交换性并不表明它有流通性,就是说一般或者在大多数情况下,是不能作为流通物的,而最多只能在一定范围内发生移转。第四,这种凭证的载体既可以是书面或者其他物质形式,也可以只是一种符号。对于以书面形式或者其他物质形式记载的凭证,一般比较好理解,而对于以符号为载体的凭证则不易理解。这实际上是随着新的交易方式出现而逐渐出现的。比如电话卡,持有人可以根据上面记载的数字来进行通话,其与电信部门形成的是一种债权债务关系。但是这种债权债务关系的证明不是电话卡本身,而是电话卡上记载的数字符号。通话人只有正确地使用了这组符号才能享受通话服务,而电信部门也必须提供这种服务。将来在互联网上进行交易,会越来越多地使用这种形式,也就是一组符号就可以代表一定物质利益的享有权,换言之,这一物质利益是由一组符号来证明、来实现的。二、如何界定受贿罪的主体根据我国现行刑法典第385条的规定,受贿罪的主体为特殊主体,即国家工作人员。现行刑法典第93条规定国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。理论上一般将第93条规定分为两种情况一是,在国家机关中从事公务的人员,即国家机关工作人员(第93条第1款)二是,在非国家机关中工作的国家工作人员,被称之为准国家工作人员。准国家工作人员,就是第93条规定的虽不属于国家机关,但根据法律享有一定社会事务管理职能的人员。根据该条款规定具体可以分解为三类工作人员(1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。这里的委派,是指具有法律规定的主体资格,基于某种隶属关系,将某一工作人员派往其他单位,以完成特定的工作。这里所说的非国有公司、企业、事业单位、社会团体,在现实生活中既包括具有国有资产成分的中外合资、中外合作企业、股份制企业,也包括没有国有资产成分的非国有单位。根据第163条第3款规定,国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的,根据受贿罪定罪处罚。(3)其他依照法律从事公务的人员。这类准国家工作人员的内涵是不清楚的。在具体事实的认定中,主要把握两点一是,何为依照法律。所谓依照法律,是指依照宪法、法律法规的明文规定和明确授权而从事公务。比如人民陪审员就属于这种情形。二是,何为从事公务。一般认为,从事公务是指从事管理国家和社会的事务。笔者认为,对于从事公务的具体内涵还要进一步细化,这里可以从三方面认识第一、公务具有公共性,也就是说涉及到一定范围内人或者事的管理,而这一范围是由该事务本身的性质所确定的,而不是以行使这一权限的人的身份确定的。第二,公务所依据的权限具有公权力的性质,也就是说它不属于民法上所说的私权的范围,而且这一权力的来源是有法律根据或者是依照法律而取得授权的。第三,公务本身就是行使公共管理事务的活动。比如,国有企业的从事较高层次管理活动的工作人员一般都会被认定为是准国家工作人员,理由是认为他从事的是一种公务。实际上,根本原因还在于国有企业中的资产是国有资产,而国有资产的所有权属于国家,国有企业是代表国家对这部分资产进行管理,因而说这一管理活动具有公共性,而相应地,其内部人员围绕着这一大的具有公共性的活动所从事的管理活动也就具有公共性。根据全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事该立法解释中列举的七种情形的行政管理工作时,属于刑法第93条规定的其他依照法律从事公务的人员,即准国家工作人员。如果其在从事这些公务时,利用职务上的便利,收取贿赂的,应当以受贿罪论处。这七种情形是(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放(二)社会捐助公益事业款物的管理和发放(三)土地的经营、管理和宅基地的管理(四)土地征用补偿费用的管理和发放(五)代征、代缴税款(六)有关计划生育、户籍、征兵工作(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。在实践中,还有一个问题比较麻烦,就是国家工作人员家属能否成为受贿罪的主体。即国家工作人员家属利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益,从而接受他人财物(国家工作人员本人不知道)的行为,是否构成受贿罪。对于这一问题,理论界有截然相反的观点肯定说认为,受贿罪的利用职务上的便利,不仅指利用本人的职务之便,还应包括利用第三人(在主观上缺乏共同故意,而客观上起了帮助作用的人)职务上的便利。因此,国家工作人员家属以家庭关系的特殊性,利用国家工作人员的职务之便为他人谋取利益,本人背着国家工作人员收他人财物的,对于该家属应单独构成受贿罪。否定说认为,国家工作人员家属不能独立成为受贿罪的主体。理由是第一,根据刑法规定,受贿罪的主体为从事公务的人员,而其家属如不是从事公务的人员,显然不具备独立构成受贿罪的主体资格。第二,根据最高人民法院和最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答=的解释,通过第三者职务行为为他人要谋取利益,而构成受贿罪的,其行为只能是国家工作人员,并且必须以本人的职务为基础,如果与国家工作人员之间不存在着职务上的制约关系,也不可能独立构成受贿罪。应当肯定第二种观点是正确的。因为严格从罪刑法定原则出发,从受贿罪的犯罪构成出发,国家工作人员的家属是不能构成受贿的主体的,只能成为受贿罪的共犯。当然对此也应排除一种特例,即当国家工作人员的家属本人就具有国家工作人员的身份,且与该国家工作人员具有职务上的制约关系,同时又利用了这种职务上的特殊关系,那么该家属就可能成为受贿罪的主体,实际上在这种情形下家属身份是不重要的事实,对案件定性没有影响。三、如何理解受贿罪中的为他人谋取利益为他人谋取利益是受贿罪的主观要件还是客观要件。对于这个问题,有三种具体的观点(1)客观要件说。认为为他人谋取利益是受贿罪的客观要件,即行为人必须为他人谋取利益的行为。例如,有的教科书在论述受贿罪的客观方面时就指出所谓为他人谋取利益,是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。(2)主观要件说。认为为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力交换的一种默契。就行贿人而言,是对受贿人的一种要求就受贿人而言,是对行贿人的一种允诺或答应。因此,为人人谋取利益只是受贿人的一种心理状态,属于主观要件的范畴。(3)客观要件、主观要件统一说。认为为他人谋取利益只是受贿罪的主观要件的观点过于片面,如果国家机关工作人员没有为他人谋取利益的行为,而仅有为他人谋取利益的主观故意,如何进行权钱交易而将为他人谋取利益单单作为客观要件,也有不当之处,因为事实上这是一种客观归罪的结论。因此,构成受贿罪,必然要求行为人在主观上有所认识,在客观上有行动。必然要求这一构成要件在主观、客观上有机统一,而不能将二者割裂开来。笔者同意主观要件说,这不仅符合目前司法实践中判断受贿罪犯罪既遂的实际,也是分析法条表述,以及从刑法理论中得出的当然结论(1)将为他人谋取利益作为主观构成要件是根据法条表述所得出的必然结论。曾有论者认为,从为他人谋取利益这句话本身来讲,应该说它是受贿罪的客观要件。谋取利益是个动词加名词的动宾结构,是对客观行为的描述,为他人是用来说明谋取利益这种行为是为谁实行的。但是坚持客观要件说确实有诸多弊端,会使大量的受贿犯罪得以被放纵。从刑法解释的角度来讲,客观要件说是文理解释,而主观要件说则是论理解释。在文理解释与论理解释相冲突的情况下,应取论理解释之结论。笔者认为,这种解释尽管有一定的道理,但并没有得以充分贯彻,实际上为他人谋取利益就是一种主观要件。这里的为是介词,
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奋斗不息上传于2013-12-14

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