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刑法论文-和谐社会语境下的刑法学新思维.doc刑法论文-和谐社会语境下的刑法学新思维.doc -- 2 元

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刑法论文和谐社会语境下的刑法学新思维2006年度我国的刑法学研究,在基础理论和实务问题方面取得了进展,尤其就和谐社会语境下的宽严相济刑事政策、刑罚改革、刑事和解等问题形成了研究热点。据粗略统计,2006年度出版刑法学著作包括个人学术专著、编著与译著不啻百部在各类学术期刊上发表刑法学术论文2000余篇。①本年度刑法学学术交流频繁,举办了十余次富有成果的学术研讨会。②整体上看,2006年刑法学研究的热点问题突出表现为以下方面一、宽严相济刑事政策问题研究以宽严相济刑事政策的提出为契机,学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。一宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策,而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上,学界的观点基本上是一致的,那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚该宽则宽,该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严,严中有宽,宽严适度,防止和纠正畸轻畸重。③自新中国成立以来,我国刑事政策的发展,经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题,即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题,是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题,有论者主张,我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策,宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为,宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分,是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义,属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析,指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之,宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时,也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题,有观点指出,严打政策既不利于公民权利保障,也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计,随着社会的转型,严打政策理论和实践暴露出局限性,作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为,提倡宽严相济刑事政策,更多的是强调刑法宽缓的一面,但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说,宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代,更不是对严打政策的否定,而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时,指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向,所体现的正是人们期盼已久的注重打击犯罪与保障人权二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩对上述理论课题的讨论,直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言,宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性,也不忽视刑法防卫社会的积极功能既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能,也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁,因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说,我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的重刑化或轻刑化的单极化之争,在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵,顺应了世界范围内刑事政策轻轻重重的两极化趋势。11二宽严相济刑事政策的实现路径对于宽严相济刑事政策的实现路径问题,有学者指出,我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大,相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化,因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比,可能还存在着相当的距离。所以,在当前刑事法制的背景下,贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化,12此外,刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式,诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨,并提出了许多具有建树的意见。131.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题,有学者指出,就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看,中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑,即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥死缓制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。14就死刑适用标准如何统一的问题,有学者指出,在最高人民法院收回了死刑复核权之后,死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此,在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上,通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式,进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化,并辅以典型的判例以供参考,就有可能达致死刑适用标准的严格统一。15此外,针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题,有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定,对老年人从宽处罚的规定,放宽70周岁以上老年人的假释条件等。16为了体现宽严相济刑事政策,对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是,严格控制无期徒刑的适用,尽量使用非监禁刑,严格控制资格刑以及财产刑的适用。17在贯彻宽严相济刑事政策的过程中,应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此,学界普遍认为,在不突破我国现有法律框架的前提下,对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等,以避免拘役、短期有期徒刑1年以下有期徒刑等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面,而且也包括刑事程序方面。对此,有学者指出,在宽严相济刑事政策下,暂缓起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。182.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题,有学者作了深入探讨,认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从严和宽两个层面加以把握。行刑中,宽严相济政策之严,广义上指严格依法对罪犯执行自由刑,不仅包括对严重罪犯依法行刑,也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说,严指的是从严,即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯,在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中,宽严相济政策之宽也有两层含义,广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正,贯彻人道主义,使其回归社会狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。19应当指出,监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种,但其作用也是有限的,过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此,在宽严相济刑事政策实现方式的研究中,另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标,有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构,学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法,其中之一就是社区矫正。有学者指出,我国试点经验已经表明社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路,成效也是十分显著的。并建言立足我国国情,着眼于构建和谐社会,更新刑罚理念,改革和完善社区矫正的立法,扩大社区矫正的适用对象,建立健全社区矫正配套机制。20与宽严相济刑事政策相联系,社区矫正制度具有多方面的优点,不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面,而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究刑事政策作为刑法的指导思想,其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然,宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异,决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台,有其深刻的社会背景,在当时历史条件下,也有其存在的相对合理性,对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是,严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的,并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后,对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖,而刑罚并非越重越好,刑罚的严厉性超过一定限度,会发生边际效益递减。为此,有学者指出,我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷,这就是死刑过重、生刑过轻。21关于死刑改革问题,学界已基本达成共识,认为根据我国具体情况,当前还不能废除死刑,但规定死刑的罪名过多,应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求,也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制,将死刑适用率大幅度降低。22除此之外,学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑,即不可假释、减刑,以期收到良好的社会效果。23关于有期自由刑的改革问题,有学者指出,从我国目前的情况来看,在死刑和生刑之间轻重过于悬殊,为了减少死刑,就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年,数罪并罚提高到25年。24提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题,有论者认为,作为刑罚改革的一个方向,我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑,根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。25刑罚改革应当以轻刑化为切入点,这是我国未来刑罚改革的发展趋向,也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。三、刑事和解问题研究刑事和解制度,又称加害人与被害人的和解,一般是指犯罪行为发生后,在刑事诉讼程序运行过程中,被害人与加害人即被告人或犯罪嫌疑人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解,促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。26其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,使犯罪人改过自新、复归社会。27刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念,它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式,它对犯罪人不是简单地视为异类,而是在司法工作者的主持下,在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流,求得被害人的谅解,从而确定犯罪发生后的解决方案。28在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下,刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。一我国引入刑事和解的必要性第一,刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的合意、共识、可接受性这些理念和精神结合起来,使得刑事案件的当事人双方都能接受处理,可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立,减少上诉、申诉和其他后遗症,使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。29第二,刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点,基本上都偏重于犯罪人的权利保障,被害人则处于边缘化的地位,甚至不能享有犯罪人那样的保护。30但是,忽视对被害人问题的研究,不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。31刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果,了解犯罪人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定,从被害的阴影中解脱出来。因此,应当在刑事和解制度下,将刑事法律关系由二元结构模式改造为三元结构模式,赋予被害人刑事法律关系主体地位,提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利,从而及时安抚其因犯罪行为及冷漠司法而受到的精神创伤,平息其报复犯罪的心理,弥补犯罪行为给其造成的实际损失,从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。32第三,刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论,犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害,从内心反思过错,真诚悔罪。33第四,刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制,在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性,有助于软化刑法的强制性。34最后,刑事和解有助于降低诉讼成本,提高诉讼效率。任何资源都是有限的,国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的一方面刑事案件数量持续上升,司法机关的工作压力不断加大另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高,大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上,影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入起诉、审判程序,快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属,使司法机关合理配置资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件,全面提高诉讼效率。35二刑事和解引进的可行性分析第一,现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后,当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化,已经清楚地认识到,只有全面建设和谐型的社会,才是未来中国的一个发展方向。第二,传统的文化基础。中国儒家和为贵的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三,现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定,但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的告诉才处理的犯罪规定,我国刑事程序法中的相对不起诉的规定,在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。36第四,我国宽严相济、轻轻重重的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。37第五,司法实践基础。目前,我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度,但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现,如刑事自诉案件的允许和解、撤诉,公诉案件中对轻微犯罪的不起诉、暂缓起诉、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。38随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出,刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。三刑事和解适用中需要注意的问题第一,适用阶段问题。结合我国的现实国情,将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。在审查起诉阶段或者审判阶段,被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求,检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二,适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟,多数未成年人犯罪偶发性比较大,且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外,成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三,可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外。如此限定刑事和解范围,既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击,又有助于刑法宽容的实现。39第四,刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约,那么,和解的主动权就应当掌握在被害人手中,只要被害人不同意进行和解的,司法人员不得强行进行刑事和解。40第五,和解协议的达成及履行问题。作为刑事和
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奋斗不息上传于2013-12-14

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