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刑法论文-国家工作人员范围若干问题探讨.doc刑法论文-国家工作人员范围若干问题探讨.doc -- 2 元

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刑法论文国家工作人员范围若干问题探讨内容提要修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性,以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性,造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑,其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析,并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。关键词国家工作人员范围问题如何界定国家工作人员的范围,是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订刑法第93条作出了规定,全国人大常委会和两高也相续出台了一些立法、司法解释,但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析,以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。以什么标准界定国家工作人员,这是当前极具争议的问题。一种观点认为1,最高人民法院在1995年12月25日颁布的关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓具有国家工作人员身份,最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份,正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点,不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。另一种观点认为2,国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪,职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提,没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动,职权是判断国家工作人员的标准。第三种观点认为,判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员,关键不在身份,也不在职权,而在于行为人的行为是否具有公务性,只要是从事公务,行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。笔者认为,上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生,他从事的不是公务,当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之,没有国家干部身份属工人编制的工人或农民,在接受国有单位委托从事公务时,都应纳入刑法意义上的以国家工作人员论的范围。同样,有职权不等于其就是国家工作人员,只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象,而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的,在代表国家时,即已取得国家工作人员身份,即使这种身份是临时的从事公务活动者必拥有职权,但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出,无论是国家工作人员还是以国家工作人员论者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见,从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员或以国家工作人员论的根本标准。二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月,全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述(以下简称意见综述)认为是计划经济体制遗留的问题,随着国家机构和经济体制改革的深化,这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现,其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待,不符合国企改革的方向和政企分开的精神。本人对此有不同认识。首先,国企单位目前仍在行使国家行政管理职权,其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离,但还没有完全丧失其次,其工作人员从事的是公务活动,符合国家工作人员的本质特征第三,2002年12月28日全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释(以下简称解释)作了不同解释,解释指出在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。该解释的出台,进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围,像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其行使管理职责的工作人员与解释中在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员的表述情况是一致的。至于解释是将所述三种人员当作纯正国家机关工作人员还是以国家机关工作人员论并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复中合同制民警依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。的规定,合同制民警依法执行公务属本解释中的第三种情况,据此可以推出解释中所述人员应为以国家工作人员论者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时,其从事公务的人员应以国家机关工作人员论,而不能作为纯正的国家机关工作人员。三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为3,此类人员应以国家机关工作人员论,理由是其工作机构虽有国家机关的性质,但机构设置在非国家机关内,人员由企业管理,工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合解释中的第一种情况,应以国家机关工作人员论,但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知,从1987年5月30日起,铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消,铁路运输检察院改为省(市、自治区)人民检察院铁路检察分院,变成纯正的国家机关(即使这种变化是形式的,但只要形式合法,即可这样认为,法院也如此检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行,其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员,其工作机构具有国家机关分支机构的性质,故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定,关键在于界定国有单位的范围。1、国有公司、企业的范围随着经济体制改革的深入,公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势,由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业笔者认为,依据公司法的有关规定,公司无论采取什么形式设立,只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资,公司一经设立,就具有完全、独立的性质,该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说,公司的法人财产不单独属于任何出资者,公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定,属于独立的公司法人财产。此外,现代公司企业分工越来越细,只有拥有510的股份,足以控制、影响一个公司4以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复指出,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。因此,高法将国有控股、参股公司不作为国有公司,其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外,国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质,只要有部分股份向社会公开募集,都不应属于国有公司范围。据此可以认为,国有公司是国有全资公司,即公司的财产100为国有资产。另外,国有公司与国有企业不完全等同,国有公司属于国有企业的一种形式,国有企业包括国有公司,国有企业与国有公司是包容关系。2、国有事业单位的范围1998年10月25日国务院第8次常务会通过的事业单位登记管理暂行条例第2条规定本条例所称事业单位,是指国家为社会公益目的,由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定,事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内,非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括5各级党委、政府直属事业单位(如中国证监会、保监会、国家地震局等)各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位各民主党派举办的事业单位乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见,事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位(以下简称事业单位)时,应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别①与国家机关的区别国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立②与企业的区别企业登记机关是县以上政府工商部门,事业单位登记机关是政府机构编制部门③与社团的区别社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿,其登记机关是政府民政部门事业单位设立的目的是为社会公益,登记机关不是政府民政部门④与民办非企业单位的区别除登记机关不同外(民办非企业单位登记机关是政府民政部门),举办主体和经费来源不同。其中,最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产,而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员,应以国家工作人员论。3、人民团体关于人民团体的概念,笔者认为,人民团体是社会团体的一部分,但依社会团体登记管理条例规定,人民团体无需在政府民政部门登记。人民团体都享受财政拨款,在编制部门登记上册,而其他社会团体(如行业协会)可能有国家拨入的部分资金,但不享受财政固定拨款,且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见规定,人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款,且承担了部分管理工作。所以,在人民团体中从事公务者,应以国家工作人员论。五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员,须解决几个问题1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题按照前述最高人民法院2001年5月26日关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复规定,非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在事业单位登记管理暂行条例颁行后不再进行登记,大部分按民办非企业单位登记,此类单位实际已经不复存在,应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在社会团体登记管理条例第二条规定,是指中国公民自愿组成,为实现会员意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。2、委派的形式和效力问题前述意见综述指出所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。笔者认为,将提名作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性,而提名是建议性的,如果提名未被接受,则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑,对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算,不论被委派单位是否同意,都可以认定为委派有效但对纯属非国有单位内部的事务,如非国有公司企业管理人员的任职,当国有单位委派人员到企业任职,而又不被委派单位同意接收时,此时的委派是否属于无效委派,法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则,笔者认为,被无效委派的人员不应以国家工作人员论。六、其他依照法律从事公务的人员范围。从表述可以看出,这类人员的构成应具备两个条件一是从事公务二是从事公务是依照法律规定进行的。1、根据有关法律和立法解释的规定,以及意见综述的意见,其他依照法律从事公务的人员包括①依法履行职责的各级人民代表大会代表②依法履行职责的各级人民政协委员③依法履行审判职责的人民陪审员④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员⑤其他由法律授权从事公务的人员。2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复指出对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为已有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第一款规定,以职务侵占罪处罚。此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释(以下简称解答规定,村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理②社会捐助公益事业款物的管理③国有土地的经营和管理④土地征用补偿费用的管理⑤代征、代缴税款⑥有关计划生育、户藉、征兵工作⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围,全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出解答中所说的村委会等村基层组织人员主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员,因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论,在解答中未论及。笔者理解,城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织,所从事的活动有较多相似之处,只要协助政府从事管理工作,其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于其他依照法律从事公务的人员范围的司法解释,在2000年5月3日最高人民检察院关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复2000年10月31日,最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复2000年12月15日,最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复2003年4月2日最高人民检察院关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答等司法解释中都有规定。4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与其他依照法律从事公务人员的关系。有人认为6,两者具有包容关系,即其他依照法律从事公务的人员范围中有受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。笔者有不同认识,修订刑法第382条受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条,显然是将其排除在国家工作人员及以国家工作人员论范围之外。意见综述也认为,受委托管理、经营国有财产的人员,主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员,不应包括国有单位正式,长期聘用的工作人员。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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