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刑法论文-塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法.doc刑法论文-塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法.doc -- 2 元

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刑法论文塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法今天,保护知识产权已经成为全世界的响亮呼声。中国不仅把保护知识产权、建设创新性国家作为自己21世纪初的重要发展战略,而且已经参加了世界贸易组织(WTO)和世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议(TRIPs协定)。正如胡锦涛主席2006年4月在参观美国微软公司总部时所指出的那样加强知识产权保护不仅是中国扩大对外开放,改善投资环境的需要,也是加强自主创新能力,实现又快又好发展的需要。中国把保护知识产权作为自己的发展战略,并且作出了塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法的国际承诺,1是符合世界发展的基本潮流的。对知识产权的保护需要法律手段。刑法作为最强大的法律保护手段,古往今来都受到人们的重视。是否需要使用刑法,在什么范围内使用刑法,是两个核心的问题。关于在保护知识产权中是否需要使用刑法的问题,虽然会涉及十分复杂的理论乃至社会问题,但是,在TRIPS协定条约制定之后,尤其是在参加TRIPS协定条约之后,问题会变得比较简单因为TRIPS协定已经规定了缔约国使用刑事责任保护知识产权的义务,所以,缔约国就必须根据TRIPS协定的要求,至少在这部条约规定的范围内,在本国刑法中规定并执行刑法条款。反对在保护知识产权时使用刑法的意见,至少在TRIPS协定缔约国应当承担的国际义务的范围之内,是站不住脚的。关于在什么范围内使用刑法保护知识产权的问题,涉及对TRIPS协定条款的理解问题。缔约国对TRIPS协定条文的理解当然会影响到该国对知识产权刑法的设定。本文的目的,就是希望通过对TRIPS协定中规定的版权或者著作权刑事责任条款的分析,2明确这部国际条约规定的刑事保护版权的范围,同时,通过对国际上各个法系主要国家的著作权刑法的考察,说明有关国家对TRIPS协定的遵守情况,探察知识产权刑法保护的一般国际趋势。塑造一个美好的社会,是刑法的基本功能之一。3根据国家政策指明的战略,刑法通过禁止的规定,在调整比较新的领域中人的行为时,能够产生强大的塑造人的行为和塑造社会的效果,因此,刑法就成为塑造新社会和新经济的有力工具。本文所探索的版权刑法的一般国际趋势,不是中国版权刑法的未来蓝图,而是一幅参照图。夜郎自大的心态不能使我们认识世界水平和世界标准,当然更不可能塑造达到世界水平和世界标准的成果。通过对世界的了解和借鉴,我们才有可能较快较好地改进目前还处于发展初级阶段的中国版权刑法,才能把中国的知识产权保护塑造得像钢铁一样硬,而不是像豆腐那样软。4作者希望,本文对中国确立版权刑法的发展方向,能够起到积极作用。一、关于TRIPS协定第61条的基本含义在TRIPS协定中,第61条是规定版权刑事责任的唯一条文。迄今为止,WTO和WIPO都没有对第61条提供任何权威性的或者学术性的解释,但是,通过对TRIPS协定形成过程中有关背景、文本和国际评论的研究,可以对第61条的基本含义作出分析。5(一)第61条的立法背景在现代使用国际公约保护知识产权的历史中,把国际贸易与知识产权保护问题联系在一起,是一个相当新近的现象。至少,在1987年初决定开始乌拉圭回合的部长会议时,知识产权是否要作为一个问题进行讨论,还是完全不清楚的事情。6美国首先提出要求,把与贸易有关的知识产权问题作为开始乌拉圭回合谈判的必要条件。当时,在加强知识产权保护方面,有关的国际条约表现出明显的软弱和缺陷。通过把知识产权立法与贸易权利联系在一起,成为推动国际谈判深入进行的有力手段。另外,推动这方面谈判的另一个有力的因素,是有关国家采取单边行动的危险。参加世界贸易组织谈判的许多国家都认为,多边协议比单边行动明显地要好得多,可以避免可能产生的令人无法预测的结果。这样,在乌拉圭的埃斯特角城发布的部长会议宣言中,就表明了本次谈判将以明确关税与贸易总协定的条文和详细说明恰当的新规则和纪律为目标。在乌拉圭回合的谈判中,由于参加谈判的各国代表都是经验丰富的商业谈判代表,他们对关税与贸易总协定的条文非常熟悉,但是,对于其中的大多数人来说,如何拟订知识产权的条文都是一个新问题。因此,许多国家的代表团都提出了自己的建议草案。不过,在这些各自提出的分散文件基础上,是无法进行谈判的。因此,参加谈判的国家在1990年允许主持谈判的主席准备了一份综合文本,在其中包含了一些可供选择的条款,以便作为谈判的基础,这就是所谓的W/76草案。7同年12月,在布鲁塞尔举行的部长会议上,也提出了一份草案(布鲁塞尔草案)。在布鲁塞尔会议之后,1991年12月提出了供谈判用的唯一一份最后草案(theDraftFinalAct)(也称DunkelDraft),不过,这个草案与最后通过的文本没有多少区别,参加谈判的国家只能要么接受,要么不接受。经过复杂的政治、经济、外交、文化方面的斗争,在保护知识产权方面产生的世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议,也就是通常人们简要称之为TRIPS协定的文件,在1994年生效了,成为一个国际贸易秩序新规则。2001年12月11日,中国在加入世界贸易组织时,成为世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议的成员国。(二)第61条的条文变化在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议中,关于刑事保护的第61条是这样规定的全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,或处以罚金,或二者并处,以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。8在布鲁塞尔草案中,有关条文在实质上与这个条文是一致的。在所谓的W/76草案中,该条是这样的全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,(至少)9对于有意(以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况)(以商业规模侵犯商标和版权)(以商业规模侵犯与本条约有关的知识产权)10是如此。可以采用的救济应包括处以足够起(有效)威慑作用的监禁,11或处以罚金,或二者并处,(以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限)。在适当场合,(可采用的救济还应包括)扣留、没收或销毁侵权商品以及任何(主要用于)(用于)从事上述犯罪活动的{物品和手段}原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。比较W/76草案和现今的条文,可以看到两处选择和三处修改。两处选择指的是第61条第1句中提供的三个选择和第3句中提供的两个选择。在第1句包含的三个选择中,共同点都在于包含了对侵害商标和版权应当有商业规模的要求,区别点在于刑事保护的对象是假冒商标和版权盗版,还是商标和版权,还是与本条约有关的知识产权。现在可以看到,这部条约最终选择的是第一选择,也就是假冒商标和版权盗版。在第3句的两个选择中,现在看到条约选择的也是第一选择,也就是可以被扣留、没收或者销毁的是主要用于而不仅仅是用于犯罪活动的原料和工具。在三处修改中,第1句中增加的至少这两个字,规定了对侵犯知识产权进行犯罪化的最低要求。在第2句中,删除了有效,增加了以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限,这个修改不仅保证了本条对刑事责任威慑作用的有效性,而且,从刑法理论上说,强调了对知识产权犯罪的惩罚应当与对财产犯罪的惩罚相一致,虽然从字面上看,不应当更加严厉。在第3句中,把可以扣留、没收或者销毁的主要用于犯罪活动的手段修改为原料和工具,明显是更清楚的。从本条的修改过程来看,可以得出以下几点结论第一,世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议对使用刑法来禁止知识产权犯罪,从一开始就没有异议。第二,在这部条约起草和谈判过程中,对于知识产权犯罪的惩处应当以有意并且达到商业规模为基本条件这一点,也是没有异议的。第三,在这部条约的刑事责任部分,条约强调的是保护知识产权的财产性质,强调的是刑法的预防功能。第四,这部条约规定,缔约国至少应当对假冒商标和版权盗版行为规定刑事责任。(三)第61条的国际评论根据有关的国际资料,12在TRIPS协定制定期间,有关的谈判各方对于使用刑法手段来禁止(至少是某些)对知识产权的侵犯行为,在实质上并不存在争论。因为,无论如何,刑事措施就经常被认为是一种与有组织的侵权行为进行斗争的必要手段。因此,在当时的谈判中争论的主要问题,是刑法应当禁止的范围究竟有多大。在1990年7月到12月之间的谈判中,TRIPS协定刑事措施应当加以禁止的准确范围是什么,就一直被反复地讨论。在谈判中主要有两派意见有一些国家的谈判代表想让刑事措施适用于任何侵权行为,其他一些人则想把刑事措施限制于对有意的(wilful)直接影响公共秩序(publicorder)的商业性侵权之内。在反对把刑事措施适用于任何侵权行为的意见所使用的根据中,有两点是最重要的第一,知识产权的基本属性是私权。这一点在TRIPS协定这部条约的前言第4段中就明确写明了知识产权是私权。虽然这一点是在谈判趋于结束的时候增加进去的,但是,这一点也再次肯定了这样一项一般规则国家没有义务依职权对侵犯知识产权的行为采取行动,侵犯知识产权的事情在原则上应当由有关的私人当事人自己解决。13很明显,这个规则会对刑事惩罚产生重要的影响。第二,发展中国家执法资源匮乏。针对发展中国家担心在知识产权执法方面承担过高的国际义务问题,TRIPS协定第41条第5款规定协议本部分之规定被认为并不产生下列义务为知识产权执法,而代之以不同于一般法律的执行的司法制度,本部分也不影响成员执行其一般法律的能力。本部分的任何规定均不产生知识产权执法与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务。有_部分发展中国家,尤其是东南亚国家的代表,由于本国的法律制度中,对于已经开始的侵权,没有规定可以用来阻止侵权进一步发展的预防性禁止措施,因此,在对这一部分条约的谈判中,虽然进行得不是特别困难,但是,仍然在很长的一段时间里,对草案的许多要点无法达成一致。从法律上说,对于广大发展中国家来说,在立即全面使用刑法手段禁止侵犯知识产权行为方面,的确存在着许多实际困难。对于它们中的许多国家来说,尤其是最不发达国家,完整地保护知识产权,包括通过有效的司法执法和行政执法,不仅需要修改法律,而且需要改变已经根深蒂固的实践方式,造成额外花费的增加。缔约国事实上承认了这种情况。在TRIPS协定的前言中,第5段和第6段就指出承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展目的与技术目的也承认最不发达的国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要,以使之能建立起健全、可行的技术基础。但是,在执法问题上,所有参加谈判的国家至少还是在两个最重要的要点上达成了妥协和一致。首先,条约的缔约国都同意,对知识产权的不充分保护和过分保护,都有可能导致国际贸易秩序的扭曲和混乱。因此,TRIPS协定在前言第1段中规定本条约的目的在于期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力,考虑到有必要促进对知识产权充分、有效的保护,保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍。同时,在第7段中强调通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端,从而缓解紧张的重要性,从而实现了参加谈判国家的一个重要目的在关税与贸易总协定的规则项下,在知识产权领域中采取单边行动的做法,从此就是不合法的。其次,条约的缔约国都保证,在第41条中,本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍,同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障知识产权的执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高,或包含不合理的时效或无保障的拖延。在这里,TRIPS协定强调的是行动的有效性,包括防止侵权所需要的迅速救济手段和对进一步侵权构成有效威慑的救济手段,包括赔偿和扣押。在条约的谈判过程中,谈判各方最关心的是盗版和伪造行为。在实际中,盗版和伪造用来保护自己的唯一方法,就是努力推迟法律行动,直到自己能够在其他地方建立自己的商店。因此,一旦盗版者被查明(尽管这也经常是一件困难的事情),如果不对他们立即采取行动,扣押侵权物品和工具,那么,这些工具就很容易被转移,新的工厂就可能在其他地方建立。被侵权者当然有权主张赔偿,但是,在实践中,从盗版和伪造中真正获得赔偿是很难的。这也部分说明了,在谈判中,为什么刑事措施被认为是必要的只有在刑事案件中,破产才很难成为一个有效的辩护理由。当然,在保护知识产权的执法过程中,对有效性和迅速性的要求,不能成为阻止合法贸易的障碍,这也是关税与贸易总协定所要求的。14这样,虽然谈判各方对刑事保护的最终范围可能存在争议,但是,对盗版和伪造行为的犯罪化却达成了共识。在这个背景下,对TRIPS协定第61条的谈判和讨论,就取得了以下成果第一,缔约国承诺,在有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况下,有义务适用刑事措施。在这里,有意(wilful)这个词的使用似乎更多地受了普通法系的影响,它的基本含义是自愿的或者故意的,也可以说,它似乎是符合普通法系中的罪过因素(themensreaelement)中的犯罪故意。15
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奋斗不息上传于2013-12-14

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