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刑法论文增列权利还是加强救济【摘要】审判前程序中的辩护因侦查程序的高度封闭和警察、检察官与案件结局的明显利害关系以及缺乏中立第三方的裁判机制等原因而失去存在的空间。辩护制度改革的根本出路不是增加辩护权利的外延和规模,而是确立基本的权利救济机制。【关键词】审判前程序侦查程序辩护权利救济【正文】一问题增列权利还是加强救济1996年刑事诉讼法的修订使律师可以参与刑事审判前的程序,增强了嫌疑人的防御能力,改善了这一诉讼阶段的程序构造,使得原来带有行政治罪色彩的审判前程序开始具有一定的诉讼形态。但是,修改后的刑事诉讼法实施不久,律师在审判前程序中的辩护就遇到了前所未有的困难。按照律师界和司法行政部门的普遍看法,律师在刑事审判前阶段存在着会见难、阅卷难、调查取证难等三大困难。1还有的律师认为除了上述三大困难之外,还有取保难和维权难两大问题。前者是指律师在为嫌疑人申请取保候审或者变更强制措施方面遇到困难,后者则是指律师本身经常遇到侦查机关、公诉机关对其任意采取刑事追诉措施的问题。2有些律师甚至认为,1996年修订后的刑事诉讼法对于律师阅卷权和调查取证问题的规定,较之修改前的刑事诉讼法而言是一个严重的倒退。此外刑法第306条也是悬在辩护律师头上的一把杀手锏,调查取证问题构成了律师执业过程中的一个法律陷阱。3显然,这些难说明,刑事诉讼法授予律师的各项诉讼权利,包括会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等,都程度不同地陷入了困境,变成了难以实施、无法获得救济的权利。针对这些权利的这些遭遇,近年来,越来越多的法学者呼吁再次修改刑事诉讼法,并提出了重建律师会见制度、确立证据展示开示制度、扩大律师参与强制措施适用程序、保障律师调查取证权、取消刑法第306条的立法建议。甚至在由一些法学家主持草拟的若干刑事诉讼法学者建议稿中,这些修改立法的建议已经被编写成法律条文,并被直接呈送国家立法决策部门,成为足以影响未来的刑事诉讼法典的专家建议。4而在法学界和律师界,还有人认为要继续扩大律师辩护权的外延和保障范围。例如,律师界普遍呼吁将律师的调查权扩展到侦查阶段法学界几乎普遍主张确立律师的讯问在场权,也就是在侦查人员预审讯问嫌疑人时始终在场的权利5大多数学者主张确立嫌疑人的沉默权,也就是在侦查阶段拒绝回答侦查人员讯问的权利一部分学者还主张扩大律师参与侦查程序的范围,对于预审讯问、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、鉴定等一系列侦查活动,都有权始终在场,并在相关侦查笔录上签字。甚至还有学者建议大规模改革强制措施制度,建立一种针对未决羁押的司法听证程序,使得辩护律师在侦查阶段即可以通过调查取证,向法官提出旨在证明嫌疑人不符合羁押条件的证据材料,并与侦查人员就羁押的合法性进行当庭辩论等。显然,这是解决现实问题的一种思路。这种思路的特点,概括起来就是改变辩护规则,增列辩护权利。然而,这也是我将在本文中试图分析的这种努力能够收到预期的效果吗那种旨在改变游戏规则、扩大权利外延的新的变法运动,会不会像1996年所作的改革那样,陷入确立权利无法实施再确立权利再无法实施的恶性循环呢我的分析表明,这种担忧是必要的。在当前的制度基础上,最为重要的,不是增加辩护权的外延和规模,而是解决已有权利的救济机制的问题,使这些权利能够真正落实如果不建立基本的救济机制,即便再次增加辩护权利,那也只是增加了书本上的权利而已,对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义。甚至,诚如有些学者所担心的,律师辩护权的扩大可能导致委托人方面过多地要求律师提供既无实效又容易带来麻烦的法律帮助,从而加剧了律师刑事辩护的执业困境。而救济机制的问题,又集中体现为如何在审判前程序中构建中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局,落实辩护权利的实体性救济问题和程序性救济问题。二向谁辩护,谁来倾听传统意义上的辩护,是指被告人在辩护律师的帮助下,向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解,以便说服法庭作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。与这种辩护不同的是,刑事审判前的辩护则主要是辩护方为从事法庭辩护所进行的必要防御准备活动。在这一阶段,检察机关尚未提出正式的公诉,辩护方所针对的往往是侦查人员、检察人员对嫌疑人所采取的各种刑事追诉行为,而不是一项明确的起诉主张辩护方所进行的辩护活动也不是说服裁判者作出无罪或者罪轻的裁判结论,而是旨在寻求有利于嫌疑人的程序保障。诸如会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等审判前的辩护活动,大体上都具有这方面的程序保障功能。然而,无论是法庭上的辩护还是审判前的辩护,都必须向一个独立于侦查人员、检察人员的第三方提出,才有其存在的空间。否则,那种辩护方向侦查人员提出申请、向检察人员寻求救济的问题,就会反复出现,一种原告充当裁判者的制度困境也会妨碍辩护活动的有效进行。尽管辩护律师在审判前阶段不可能像在法庭上那样只能向法官提出申请,而可以向侦查人员、检察人员提出会见在押嫌疑人、查阅案卷材料等方面的申请,但在控辩双方发生争议之后,辩护方必须有机会向中立的裁判者提出进一步的申请或者寻求有效的司法救济,否则,对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、难以获得救济的重要制度原因。迄今为止,中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的诉讼形态,没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。法院只是在检察机关提起公诉之后从事与司法裁判有关的诉讼活动,而根本不参与刑事审判前的任何诉讼活动在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关,在审查起诉阶段主导诉讼进程的则是负有公诉职责的检察机关。6结果,无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请取保候审还是调查取证,辩护律师只能向侦查机关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝或者无理拖延之时,辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障,而无法向中立的裁判者寻求救济。甚至按照笔者以前所作的研究,在没有第三方参与的情况下,辩护律师所作的申请、交涉活动最多只能算作自然意义上的辩护,而并不具有法律意义上的辩护属性。7按照拉德布鲁赫的形象说法,如果原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人。8拉氏的意思是说当一种诉讼活动并不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态时,原告既享有追诉权又行使裁判权,辩护活动是没有存在空间的,辩护方也必然面临一系列的程序困难。中国刑事审判前的辩护之所以陷入困境,也可以从这一程序的构造形态上获得解释。在笔者看来,律师在会见在押嫌疑人方面所面临的困难,其实主要是无法向中立裁判者寻求司法救济的问题。本来,公安机关、检察机关作为刑事案件的侦查机关,不应拥有批准律师会见,决定会见人数、时间、次数,限制会谈内容等权力。对这些事项做出裁决的只能是那些作为司法裁判者的侦查法官或者预审法官,侦查人员、检察人员要对律师的会见做出合理的限制,律师要对侦查人员、检察人员的限制提出申辩,也只能向这种法官提出申请,这样的申请和交涉活动也才具有实质的意义。但是,在没有任何司法官员参与的程序中,侦查人员、检察人员既是负责侦查破案职责的诉讼一方,又是拥有最终决定权的事实上的裁判者,律师即使在会见时遇到困难,也只能向他们提出申请和寻求救济。这样的会见权如果能够顺利行使,岂不是一种奇迹吗而一些遭遇会见困难的律师,之所以明知公安机关拒绝会见问题并不属于法院行政诉讼的受案范围,还仍然将这一问题诉诸行政诉讼程序,就是因为在刑事诉讼程序范围内,律师几乎无法获得任何司法救济,而只能通过提出行政诉讼请求来碰碰运气。9而对于公安机关在侦查过程中任意剥夺律师会见权的行为,刑事诉讼法只有建立专门的司法救济机制,才能为律师提供为权利而斗争的机会。同样,律师查阅案卷材料、申请变更强制措施以及调查取证等方面的问题,也可以归结为辩护律师无法向中立的司法裁判机关提出诉讼请求、寻求司法救济的问题。这种由侦查机关、检察机关主导的审判前程序,注定只能算作一种带有行政治罪性质的纠问程序。律师的各项辩护活动要取得有效的结果,只能寄希望于个别侦查人员、检察人员的职业素养和道德品行,而无法具有普遍的制度基础。更何况,维护律师辩护权又经常与成功地侦查破案、有效地惩治犯罪等诉讼目标相矛盾。侦查人员、检察人员要在惩治犯罪方面表现出色,也不得不对辩护方的诉讼权利采取一定的限制措施。然而,现行刑事诉讼法却要求侦查人员、检察人员同时承担犯罪追诉者和辩护权利保障者的双重角色,迫使绝大多数侦查人员、检察人员为摆脱无法同时胜任两种对立角色的困境,而不得不变成一种单纯追求追诉效果的畸形裁判者。按照法学界的主流意见,中国刑事审判程序中应当设立一种类似西方国家预审法官或侦查法官的司法裁判官员,使其按照令状主义的要求,对那些涉及限制嫌疑人基本权利和自由的侦查行为进行司法授权,并负责为辩护方提供司法救济。只有进行这样的改革,律师在遇到诸如会见难、阅卷难、调查难之类的问题时,才可以随时向法官提出程序申请,并获得法官的及时裁决。然而,这种理论设想并没有被列入司法改革的方案设计之中,中国刑事审判前程序还没有发生这种重大构造变化的迹象。在2003年发生的司法改革研究过程中,最高人民检察院一度建议将检察机关在自行侦查案件中所享有的批准逮捕权移交给法院,以避免各界对检察机关同时行使侦查权、公诉权和法律监督权,致使权力过于集中的问题,产生过多的非议。然而,这一建议并没有为最高人民法院所接受。一种在中国刑事审判前程序中构建司法审查机制的历史机会被错过了。没有司法裁判机关参与的审判前程序,注定无法为律师辩护提供有效的司法保障。这是因为,辩护律师与侦查人员、公诉人所发生的任何诉讼争议,都无法被纳入司法裁判的对象,而只能由侦查机关、检察机关单方面作出有利于本方的决定。与此同时,整个侦查程序注定是高度封闭化和垄断化的国家追诉活动,侦查机关为收集犯罪证据,可以动用一切司法资源,并任意剥夺嫌疑人的自由,迫使其放弃一切有效的防御行动,而不得不配合侦查机关的追诉行为。这样,所谓嫌疑人的辩护权和诉讼主体地位,都将失去最基本的制度基础。不仅如此,在检察机关的公诉不受司法审查的情况下,一些不具备公诉条件的案件可能顺利进入法庭审判程序,一些被告人则可能受到无根据、无理由的刑事追诉。这也使得在审判前阶段建立证据展示制度、案件繁简分流制度,不得不面临体制上的困难。三侦查程序的封闭性为推动刑事辩护制度的进一步改革,一些法学者近期提出了扩大律师权利范围的立法建议,主张确立律师在侦查人员预审讯问过程中的在场权,适度保障律师对于搜查、扣押、勘验、检查、辨认等侦查活动的参与。然而,也有些学者担心,在中国侦查构造尚未发生明显改革的情况下,律师辩护权的扩大只能带来进一步的困境。一些律师则对这样的改革也持反对态度,认为这种辩护权的扩大对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义,甚至还会带来委托人方面过多要求律师提供既无实效又容易带来麻烦的法律帮助的问题。中国现行的刑事侦查体制为上述反对者的观点提供了富有说服力的论据。在这种体制中,公安机关作为大多数刑事案件的侦查机关,既有权决定采取除逮捕以外的其他所有强制措施,同时又拥有控制未决羁押场所的权力。这种发生在侦查程序中的集权现象,使得律师难以进入未决羁押场所,也无法参与侦查机关主持的预审讯问过程。在由公安机关直接控制看守所的制度下,看押机构作为公安机关的职能部门,看守人员作为与侦查人员同样的公安干警,肯定负有同样的法律责任。而对于负有维持社会治安和惩治刑事犯罪之使命的公安机关而言,有效地侦破刑事案件、防止有罪人逃脱法网,无疑是其全体成员所担负的共同责任。正因为如此,那么负责看管嫌疑人、被告人的看守人员,经常被赋予揭挖余罪、发现犯罪线索的任务。而在控制、管理在押嫌疑人的过程中,看守人员也要配合侦查部门调查破案、防止嫌疑人翻供,并排除一切可能阻止侦查顺利进行的因素。而律师在侦查阶段的参与,尤其是与在押嫌疑人的会见,则一般被视为最有可能妨碍侦查工作的活动,也当然成为侦查部门和看守部门共同防范的对象。正因为如此,立法者在允许律师参与侦查程序的同时,又对其辩护活动作出了严密的法律限制。在公安机关自行控制羁押场所的情况下,那种由羁押场所与侦查部门相互制衡的机制就注定无法发挥效能,而处于失灵的状态。侦查部门为了侦查破案的方便,既可以在看守所内讯问在押嫌疑人,也可以随时将嫌疑人带离看守场所,进行长时间的羁押场所外提讯,使得嫌疑人在较长时间里脱离看守所的控制,而被直接羁押在侦查部门指定的任何场所。不仅如此,为了最有效地对嫌疑人采取孤立、瓦解、击溃心理防线的预审策略,侦查人员甚至还可以以留置的名义对嫌疑人羁押在看守所之外的留置场所,或者在较长时间内故意不将嫌疑人予以收监。可以说,在确定预审讯问场所方面,侦查机关几乎享有任意决断的权力,而无法受到任何有效的制约。另一方面,侦查部门无论是在看守所还是在其他羁押场所,对嫌疑人的预审讯问都可以随心所欲地进行,而没有任何持续时间、讯问次数和间隔期限的限制。侦查部门可以将侦查人员分成若干个办案小组,一连数日数夜地进行不间断突审,剥夺嫌疑人的饮食、饮水、睡眠等基本生理需要。在这种预审讯问场所、时间、次数不受任何法律限制的情况下,律师无论是与在押嫌疑人的会见还是在预审讯问过程中在场,都难以具有最基本的制度保障。试想一下,假如未来的刑事诉讼法真的允许律师在侦查人员询问中在场的话,那么,律师就要随着侦查部门随时变换询问场所而申请在场,并与嫌疑人一起经受这种数日数夜不间断的突审。这种在场权真的是律师所愿意行使的诉讼权利吗没有法律对于预审讯问场所、时间、次数和间隔期限的基本限制,律师的在场岂不就意味着与其委托人一起遭遇强迫取证行为吗由此看来,不对整个侦查预审模式做出实质性的变革,而单单强调确立律师在预审讯问过程中的在场权问题,根本无法达到预防刑讯逼供的预期目标,甚至还会给审判前的辩护带来新的更大的问题。在2003年的司法改革大讨论中,最高人民法院、最高人民检察院、司法部都提出了改革中国刑事羁押体制的建议。根据这些建议,目前负责对嫌疑人、被告人实施未决羁押的看守所、拘留所应当从公安机关控制下剥离出来,使其归由司法行政机关管理。相对于其他司法改革措施而言,这种改革的实施相对简单一些。因为只要拥有决策权的机构痛下决心,将整个看守所、拘留所从公安机关转交司法行政机关管理,就足以完成这种改革了。而这种对未决羁押权力的重新分配,不仅丝毫不影响对嫌疑人、被告人的羁押和管理,反而可以最大限度地减少刑讯逼供、超期羁押、限制律师会见权等一系列问题。毕竟,这些问题的发生几乎都与公安机关直接管理看守所有着密切的关系。然而,这项由法学界、律师界
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奋斗不息上传于2013-12-14

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