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刑法论文-威慑刑 理性反思.doc刑法论文-威慑刑 理性反思.doc

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刑法论文-威慑刑理性反思刑法缘起之初,刑罚因脱胎于原始社会的复仇习惯而处于报复时代。在此阶段,刑罚只不过是对犯罪的机械的反动,其对于犯罪的积极作用尚未被人们所认识与追求。然而,也许是受报复刑所自然产生的遏制犯罪的效果的启示,人们逐渐在惩罚犯罪的实践中认识到了刑罚不只是可以惩罚犯罪,而且可以遏制犯罪。基于对刑罚的这种遏制作用的认识,人们已不满足于仅仅将刑罚作为惩罚的手段,而是开始有意识地追求刑罚对预防犯罪的效果,从而形成了对由报复观念所主宰的报复刑体制的否定。相应地,刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。这一时代始于中国的西周,西方的罗马法时期,即奴隶制的中后期,终于19世纪的刑法近代改革,即资本主义的早期。本文立足于刑罚的基本理性(注:本文所谓的刑罚的基本理性或刑理,系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆:《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年版。),对威慑刑予以全面反思,力图在展示其表征的基础上,揭示其思想基础与认识论上的成因,并剖示其合理性与无理性。一、威慑刑的表征(一)制刑的表征在威慑时代,主宰制刑者的是根据对犯罪的严重性的主观评判来确定其应定的遏制力度,然后再凭主观想象来设计作为最有效的遏制犯罪的手段的刑罚,即想以什么样的方式遏制某种犯罪便设计什么样的刑罚方法。制刑方法上的这种随心所欲的主观随意性与对刑罚的威慑作用的推崇导致了作为制刑之结果的刑罚方法的复杂化与残忍性。刑罚方法的复杂化表现在死刑与肉刑种类的纷繁多样。如中国秦律中,死刑多达19种,包括车裂、定杀、扑杀、戳、磔等等,肢体刑与体罚也多达10多种,轻者髡、笞,重者刖、宫。在中世纪的德国,仅喀罗林法规定的死刑就有斩首、车裂、焚烧与砍四块等,肢体刑包括折断手腕或手指、抉眼及割耳等。至于刑罚方法的残忍性,最明显的表现是刑罚以给人肉体痛苦为特色。正是如此,虽然同是致人于死的刑罚,也往往以通过给受刑者最大痛苦的方法或将肉刑作为死刑的从刑来显示其严厉性,以致任何一种死刑都显示出其残忍性。(二)动刑的表征在刑罚的发动上,威慑刑以主观归罪为前提。虽然主观归罪并不意味着完全不考虑行为的客观损害,但是,相对而言,其对于定罪并无多大意义,作为定罪之决定性根据的是行为人的主观因素。据此,只要行为人具有趋恶的主观意向,甚至于只要被认为是具有趋恶的主观意向,不需要任何客观事实根据,便可以定为犯
编号:201312141627262747    类型:共享资源    大小:27.67KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-14
  
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