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刑法论文-婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪.doc刑法论文-婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪.doc -- 2 元

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刑法论文婚内强奸定性研究婚内强奸在我国应构成强奸罪关键词婚内强奸强奸罪内容提要婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在父权制社会中,妻子在性生活中仅是丈夫性行为的客体,其毫无性权利可言。因此西方刑法认为婚内强奸不构成强奸罪。随着女性的逐步解放与独立,从尊重女性的性自主权出发,在刑法典中肯定婚内强奸,目前在西方已渐成潮流。当前我国刑法学界对婚内强奸基本上持否定态度。本文认为婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由当前如果发生婚内强奸案件,可以对行为人直接以强奸罪论处婚内强奸案件有其特殊性,需要进一步加以立法完善。婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多。霭理士(HEllis)一、引言在现实生活中,婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。11999年910月,日本首相府调查了1464名妇女,20的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为,4.1的妇女表示这种情况经常出现。2在我国香港,调查发现九成三受虐妇女均曾遭受丈夫性虐待,当中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为,部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。3即使在婚内强奸已经犯罪化的美国,婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题,研究人员估计大约有10到14的已婚妇女婚内被奸。4就我国大陆而言,1989年到1999年大规模进行的性文明调查表明在夫妻性生活过程中,丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8,受害妇女绝对人数有几百万之多。5就地区而言,1990年在上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明在夫妻间的性行为中,有8.5是在妻子不同意的情况下发生的。6北京的一份调查发现,43.3被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。7据2000年11月7日法制日报报道,最新调查显示七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于家丑不可外扬,或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸,在我国,婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数字。站在维护妇女人权的高度,婚内强奸问题已经日益引起世界各国政府及民间团体的关注。西方社会由于女权运动的强劲推动,相当部分国家已经实现了婚内强奸的犯罪化。目前其关注的焦点主要在于如何保证婚内强奸法的有效实施,以及如何采取有效措施保护被害人,等等。但在我国这样一个发展中国家,由于人权观念的先天缺乏,角色平等意识的淡漠,以及由于传统文化偏见,人们长期以来对婚内强奸问题视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国至今仍然是一个问题(我国在这方面又落后了西方法学一大步)。可以说直到近一两年,国内才有人开始认真研究婚内强奸这一法律上的盲点,并由此掀起了我国婚内强奸定性探讨的热潮。据媒体报道,新的婚姻家庭法将可能将婚内强奸定性为强奸罪行。然而,反对之声甚大。8因此,从比较法的角度来审视我国婚内强奸的定性争议问题,就显得尤为必要。二、西方对婚内强奸的传统定性相传女人不过是男人的一根肋骨做成的。在旧约创世记中,上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说我必多多增加你怀胎的苦楚,你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫,你丈夫必管辖你。作为西方社会文化底蕴的圣经奠定了西方妇女作为男性附庸的悲惨基调丈夫在家中也掌握了权柄,而妻子则被贬低、被奴隶,变成丈夫淫欲的奴隶,变成生孩子的简单工具了。9在阶级社会产生以后资产阶级革命以前,维护男尊女卑和夫权统治,一直是法律的神圣使命。如,古代罗马法规定,已婚妇女都处在夫权之下,她们没有独立的财产,所有的财产都归丈夫所有,而所谓夫权,指罗马的男性对其妻子的支配权。10即使资产阶级大革命的胜利,也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。对此翻一翻资产阶级引以为民主、自由典范的拿破仑民法典便可窥见其中一二。拿破仑民法典第213条规定夫应保护其妻,妻应顺从其夫。第214条规定妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点。显然,至此妻子仍然是婚姻的奴隶她没有独立、自主的空间,是需要丈夫保护的弱者,应当是顺从的,负有满足丈夫性欲的义务。正是在丈夫享有性霸权而妻子必须性臣服的社会背景之下,在20世纪70年代中期以前,渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外(即使有些国家的刑法典对此未做排除或者无明确规定,其刑法理论也作了如是解释)。1971年瑞士刑法典、1975年联邦德国刑法典、美国模范刑法典都是如此。时至今日,由于日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外,致使结婚登记竟成了丈夫强奸妻子的法定许可证。11刑法将丈夫强奸妻子的情形排除在强奸罪之外,对于此种立法的合理性,人们还不遗余力地在理论上进行论证,其中较有影响的观点有12承诺论。早在1763年,英格兰著名法学家马菲黑尔爵士(MatthewHale)就宣布丈夫不会因强奸妻子而被定罪,因为根据他们的婚约,妻子已奉献其身给丈夫。是项承诺是不可撤消的。13只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。14这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交,其妻子拒绝的行为,并非性交本身,而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而,法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为,而不应针对性行为本身。西方一些国家的法律承认了这种观点。他们将丈夫强奸妻子的行为,根据具体案情,定为强暴罪或伤害罪等。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。15报复论。该说认为,如果允许婚内强奸的控诉,则会破坏婚姻的和谐,使妻子报复丈夫的手段合法化,并助长妻子捏造事实。这种观点曾在西方颇为流行,具有一定影响。三、西方对婚内强奸态度的改变随着由农业社会进入工业社会,现代科技在生产中大量运用,西方妇女开始普遍就业,经济上逐步自立。同时,避孕及人工生殖技术的成功,终于使妇女从频繁的生育中解放出来。这样,男女两性真正平等的时代开始蹒跚而至。在20世纪50年代末到70年代,西方社会掀起了席卷全球的女权主义运动。女权运动的后果之一是在1964到1974年间,无论是社会地位较高还是社会地位较低的妇女,10年间主要变化是更多地朝着角色平等的方向发展,它表现为妇女正把工作看作和家庭一样重要,更明显的变化表现在妇女正在使丈夫和她们一起承担家务劳动。16西方的家庭逐步由父权制迈向平等、民主的伙伴关系。17同时,20世纪60年代在欧美国家出现的性革命不仅带来了性的自由,而且使得妇女的性主体意识开始复苏。当夫与妻由家庭地位的平等进而迈向性权利上的平等时,婚内强奸便作为一个女权主义的问题被提了出来。婚内无奸论逐一遭到了以下有力的驳斥18对于承诺论,在1984年MarioLiberta婚内强奸案中,纽约州上诉法院沃切特勒(Wachtler)法官指出永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此,不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。19英国最高法院5名法官之一的金斯爵士(LordKeith)指出现代婚姻的最重要变化是婚姻被视为是双方平等的合伙契约,妻子不再是屈从于丈夫的奴隶。黑尔爵士认为,根据婚约,妻子已经作出了无论在何种情况下,也无需考虑当时自己的健康状况以及内心感受,都与丈夫发生性关系的承诺,这一承诺是不可撤消的。在现代社会,任何通情达理之人都必定认为这一观念是不可理喻的。20承诺论的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质。性生活的确是婚姻契约的重要内容,然而,婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利,特别是当她们面临丈夫的暴力或威胁时,更应有权自主地决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。妻子拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求,这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害人的拒绝性质并无不同。暴力论没有注意到丈夫的暴力或胁迫行为,给妻子造成了与其他强奸受害妇女相同的心理损伤。暴力论是对性爱神圣意义的否定。在婚姻生活中,性生活仅仅是性爱和感情热烈的外在表现形式,为了使性生活能够真正代表着爱情,丈夫应对性行为或多或少地作出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式,而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为,那么,丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。对于那些感情破裂的婚姻关系来讲,丈夫的强奸行为对妻子的心理损伤将会更为严重。21报复论也不堪一击。首先,是婚内强奸行为本身破坏了婚姻的和谐,将破坏婚姻和谐的罪名扣在妻子的控罪行为上是错误的。其次,如果婚姻已经达到非要通过强制手段才能进行性交的地步,则表明婚姻本身就已经丧失了它的生命力(妻子站出来指控丈夫犯有强奸罪已经很清楚地表明了这一点),故也谈不上妻子的控罪行为是对和谐婚姻的破坏。再次,即使在普通强奸案件中,也存在着被告人被诬陷的可能性,然而刑法并不因此而取消强奸罪。仅因丈夫可能被陷害就不将婚内强奸犯罪化,是因噎废食,是不足取的。观念与理论的变迁,使得西方婚内强奸立法与司法发生了翻天覆地的变化。首先来看美国。黑尔爵士关于婚内强奸豁免权的主张在美国也产生了深刻的影响。1857年麻萨诸塞州最高法院在一份判决中宣称存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由,由此确立了美国的婚内强奸豁免权。22到1977年为止,美国有29州的法律明确规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉。231978年,Rideout被其妻控告婚内强奸,尽管Rideout后被宣判无罪,但该案引起了全美社会的广泛关注。在婚内强奸问题上,新泽西州率先做了新规定任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。这是对普通法强奸罪概念的重大修改婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。由于女权主义的大力推动,婚内强奸问题陆续在美国各州刑法中得到了体现一些州直接废除了婚内强奸豁免权,删除了强奸罪中婚姻外性交字样有些州在强奸罪中增加一款存在婚姻关系不再是有效的无罪辩护理由少部分州甚至在强奸罪之外单立出婚内强奸罪。1993年7月5日,美国诸州中最后一个州北卡罗莱纳州废除了婚内强奸的豁免权,至此,各州性犯罪法律中至少有一款是对婚内强奸的专门规定,婚内强奸在全美成为刑事罪行。241991年10月23日,在婚内强奸豁免权发源地的英国,上议院在审理皇室诉R一案时,作出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决妻子只要表示离开丈夫的企图(如搬离家庭),便已经撤消婚姻承诺,有权控告丈夫强奸。金斯爵士指出现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶,而是平起平坐的伙伴。25自此以后,在英国,任何男人都不可以强奸女子,即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。英国上议院的这一决定得到了欧洲人权法庭的支持。26在英国,婚内强奸的犯罪人,如系作无罪辩护的成年男子,可判处5年以上的监禁刑,且不得减刑。271993年6月,塞浦路斯通过了家庭暴力预防暨被害人保护法。该法特别指出无须考虑强奸行为是发生在婚内还是发生在婚外,只要是强奸,即构成强奸罪。281996年,修订后的瑞士刑法典第190条(强奸罪)第2款规定行为人是被害人的丈夫,且二人共同生活的,告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。29瑞士由否认婚内强奸转变为明文肯定婚内强奸构成强奸罪的国家。1997年11月,墨西哥众议院通过立法,要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法,婚内强奸可判处814年有期徒刑。30在德国,婚内无奸的历史也相当长久。早在1826年,普鲁士邦的一个郡法院就宣布强奸妻子的图伦森根本不是强奸犯。311975年联邦德国刑法典也特别强调强奸罪中之性交仅限于婚姻外性交,但1998年新颁布的德国刑法典第177条已废除了强奸罪中性交婚姻外这一特征。32立法上的变化使得德国刑法典中的强奸罪包含婚内强奸行为。除了上述国家外,将婚内强奸予以犯罪化的国家还有法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯岛(Barbados)、千里达(Trinidad/Tobago)33。附带指出,1999年3月我国台湾立法院通过了妨害性自主罪章。该章第229条之一规定对配偶犯第二百二十一条之罪(即强奸罪笔者注)者,或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者,须告诉乃论。所以增订该条,以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪,以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。34此种立法,凸现夫妻相互间性权利之平等,在华人社会里,是罕见的。综上所述,虽然世界上大部分国家仍然没有将婚内强奸认定为是犯罪行为,但我们仍可以清楚地看出在20世纪后半期,尤其是90年代以后,废除婚内强奸豁免权,肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪,已经成为世界性的刑事立法潮流。清楚世界大势,对于审视我国刑法学界对婚内强奸的态度,是大有裨益的。四、我国对婚内强奸的定性争议㈠争议概况关于婚内强奸的定性问题,在我国争议甚大。全盘否定说认为因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑。35丈夫与妻子进行性行为,是其在行使自己受法律保护的权利,作为妻子,有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当,但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下,虽然性行为是违背妻子意志的,但却不属非法。36此外,还有人从语义学的角度认为婚内无奸夫妻之间具有性的权利和义务,根本不存在什么奸的问题,因为按照汉语词典的解释,所谓奸,是指奸淫,包括通奸和强奸,亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系,而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系,故婚内无奸。37全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。检察部门似乎也赞同全盘否定说,认为在司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会的稳定,也符合我国国情。对于多起重大恶性婚内强奸案件,检察部门都未以强奸罪起诉。38以自己代表妇女权益自称的中华全国妇女联合会也认为丈夫违背妻子意愿强行性交,不属于犯罪,只是违反社会道德的不妥当行为。39全盘肯定说则认为,丈夫对妻子的强行性交行为构成强奸罪。强奸罪的主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应以强奸罪论处。40该说仅是少数学者的观点,亦未被司法部门所理睬。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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