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刑法论文-实质刑法解释合理实现的程序性论证规则.doc刑法论文-实质刑法解释合理实现的程序性论证规则.doc -- 2 元

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刑法论文实质刑法解释合理实现的程序性论证规则摘要刑法解释是研究中国刑事法治形成的重要题域。以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路,它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。取消最高人民检察院有权刑法解释主体的地位,废除刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,取消法官错案追究制,建立判决书说理制度,都是围绕如何构造一个平等、自由、不受强制的议论场域而设计的程序规则,以保障实质刑法解释的合理实现。关键词刑法价值判断刑法解释错案追究制判决书说理一、程序与议论保障实质刑法解释合理实现的双轨在西方法解释学上,围绕解释的客观性始终存在着两条道路之争决定论与决断论1。法律决定论认为,法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系,一切案件都能在法体系中找到答案,解释法律只能是逻辑的、文字的解释,不允许存在解释者的任何主观价值判断,只需要运用逻辑的三段论就能找到准确答案。相信纯客观的判决仅仅得自法律,与个人的价值判断毫不相干2。按照法律决定论,这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间,其核心在于通过概念计算来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计192。例如,费尔巴哈就认为,法官应受法律严格的赤裸裸的条文约束,其行为不外乎将提交的案件与条文比照,且不考虑法律的意义和精神2111。概念法学派、历史法学派、注释法学派、学说汇纂学派、纯粹法学派和分析法学派都是客观主义的法律决定论这一法律解释观的不同位相。与法律决定论相反,法的决断论不承认法官的决定具有真正的客观性,认为作出判决活动其实只是一种主观性行为,法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装,法官不仅仅是在适用法律条文,而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范19293。主观主义的法律决断论是以耶林RudolfvonJhering由概念法学的支持者转变为自由法学的奠基人开始的。耶林认为指导未来法学之导引之星,必然是法之目的,其地位犹若北极星之于航海者然,故法律的解释必须配合实际的社会生活,不能偏离目的3。耶林之后的利益法学派以现实的利益与生活的价值代替了概念的逻辑,其代表人物黑克PhilippHeck主张,当法律出现漏洞时,法官有权根据目的观通过自己的命令去补充法2168。自由法学派则走得更远,它不但反对涵摄逻辑,更主张法官裁判不是智性的,毋宁是直观的过程,特别是基于其法感4。20世纪初兴起的现实主义法学则把法官的自由裁量权推向了极端,它主张通过对法官的行为预测而不是根据法律规则预测法律是什么5。现实主义法学的代表人物弗兰克JeromeFrank大胆地声称传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结,法官的判决是跟着感觉走6批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点,它将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性195。由上可见,法律决定论与决断论实际上是关于法解释的客观主义与主观主义之争。前者把法解释的客观性推到极致,以至于法官就是成文法的复写纸后者几乎完全否认了法解释的客观性,法官解释与适用法律只不过是跟着感觉走。那么,就我国的刑法解释而言,应该采取法解释的哪条道路呢传统中国的刑事司法总是倾向于法本原情、舍法取义、审名分、忍小理,在具体审判过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素,而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。帝制中国的历史中,关于法律解释的主流学说的出发点不是法律决定论而是主观主义。195及至罪刑法定原则在我国确立后,法律决定论的影响占主导地位,这突出地表现在形式的刑法解释论上,即主张形式的、逻辑的、价值无涉的解释与适用刑法的观点成为一时之潮。在我们的司法实践中,一方面,部分法官认为,法治就是严格法治,对法律的诠释应拘泥于字面含义,法官办案就是死抠字眼另一方面,部分法官在实践中体会到在许多案件中确实存在许多答案,尤其是对于疑难案件,法律并没有提供明确的答案,他们由于受理论水平的限制不能理性评判哪种答案更合理,只好跟着感觉走7。笔者认为,法律决定论与决断论都是片面的深刻。前者把法解释的客观性强调到极致,这在实践中并无可能后者对法解释客观性的彻底消解则会对中国的法治之路带来根本性颠覆。实际上,刑法解释并不是主观与客观完全分离的镜像式结构,毋宁是主观与客观并存。注参见齐文远,苏彩霞刑法中的类型思维之提倡,第12页,待发表。笔者曾撰文指出,价值判断是整个刑法问题的核心,无论是行为定性阶段的构成要件符合性判断、共犯与正犯的区分、罪数的判断,还是刑罚裁量阶段对罪行与行为人危险性的判断,法官的目的考量与价值评价贯穿始终8。既然刑法问题的价值判断特性无法消弭,那么一味推崇刑法适用的客观性在实践中便无法实现,问题的关键是在承认刑法问题的价值判断属性前提之下,如何保障刑法价值判断不因个人的生活经历、教育背景、利益关系、喜恶爱憎而流于恣意,以达致法治所必需的客观性、确定性或曰可预测性。这里也关涉到如何理解法解释的客观性这一问题。对此,美国学者波斯纳区分了三种客观性第一种为本体论意义上的客观性objective,客观性被理解为与外部实体相符第二种为科学意义上的可复现性replicable,指对法律问题的认识和处理如同科学一样,只要运用正确的方法,不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案第三种为交谈或交流意义上的合理性reasonableness,即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断,它在交谈中被认同,并可合理地加以修改9。刑法解释的客观性就应指第三种意义上的客观性,本体论或科学意义上的客观性忽略了刑法的实践品格,二者看似有利于维护法治,但往往会从根本上带来法治的危机。为了保证刑法问题价值判断的客观性,笔者曾撰文探讨了刑法价值判断的实体性论证规则10。然而,单纯的实体性论证规则并不足以保障刑法价值判断的客观性,还需要经由妥当的论证程序。对于程序弥补法的确定性之墙裂缝的作用,哈贝马斯曾探索通过理性的论辩来达致一种具有真理和正当基础的合意,这种理性的论辩在一种理想的对话情境中进行所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫11。法律论证理论的代表人物阿列克西认为,理性不应相等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论论辩规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论得出的结论就可以称为理性的结论12。对于程序理论保证规范问题客观性的作用,就连曾经批评过单纯程序的考夫曼也承认,虽然在规范领域中所产生的真理正当性并不单单通过程序产生,但是毫无疑问地又的确在很大程度上产生于程序之中1140。季卫东教授曾有远见地指出超越法律决定论与法官决定论、客观主义与主观主义的法解释学的第三条道路,应是以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化,是在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意,为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术上的可操作性。1141这种见地同样适用于刑法解释。我国目前的刑法司法解释呈现出一统就死,一放则乱的怪圈一方面,司法解释权统一由最高人民法院、最高人民检察院行使,这造成法官只是被动地适用刑法甚或是适用最高人民法院的司法解释另一方面,虽然不断有学者主张法官应享有个案的刑法解释权,但司法实践中总有一放就乱的担心。笔者认为,要走出这种一统就死,一放则乱的怪圈,不应过分强调刑法的形式解释以致法官成为法律的复写机,而应在承认刑法问题的价值判断性、承认法官个案解释权的前提下,通过程序来限制法官的恣意,保障判决的合法化与正当化。具体而言,我国刑法解释的第三条道路应是超越传统中国法决断论与罪刑法定原则确立之初法律决定论的影响,超越客观主义与主观主义的解释立场,确立既承认刑法解释的实质性、价值性又保障刑法解释形式性、客观性的实质刑法解释论13。这种实质刑法解释论既非像法律决定论那样将解释的客观性推到极致,也非像法的决断论那样声称跟着感觉走,而是主张在最低限度价值共识的基础上,以程序与议论为双轨,通过程序保障的理想对话情境与充分的议论来实现刑法价值判断这一主观活动的相对客观性,将对法律实质正义的追求,建立在程序正义的基础上。一个正当的,也是正确的法律决定必须通过民主的、理性的协商、交流与对话制度才能形成,把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来14。只有经过议论,只有在合理的议论规则和程序下,经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。具体而言,程序与议论对刑法价值判断客观性的保障作用表现在1控、辩、审三方进入刑事诉讼程序后,诸如身份、性别、贫富等法律以外的不同将被排除在程序之外,诉讼各方基于平等的基础各司其职,互相配合又相互牵制,保证案件结论免受各种不平等因素的干扰。冲突主体在从不平等的社会实存状态进入诉讼领域后,抹去了一切不平等,以同一身份,即诉讼当事人,步入一个法律拟制的空间。诉讼当事人实质上是诉讼空间拟制的概念,过滤了包括不平等因素在内的实质内容。152由法官的独断型判断向整合型判断转换,控、辩双方在法庭上公开进行对抗式的辩论,双方仔细寻找和考虑一切有利于自己的法律规定及解释方式,并竭力发现相反观点的漏洞和问题,从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡16,在这种程序环境中,法官对刑法价值问题的判断必须考虑控辩双方的主张及理由,独断型意见转换为整合型意见,有助于限制恣意。3增加判断结论的可接受性。刑法问题的价值判断是主观性活动,如果在判断过程中通过程序保障各方利害当事人的意见充分表达,当事人的不满能在程序中表现出来,最后结论即使不利于当事人,但只要是经过合理程序得出的,就增强了其可接受性。可见,虽然因时限性、现行法律的约束性以及当事人追求己方利益等特点的影响,审判活动能否实现哈贝马斯的理想对话情境一直被人们质疑。但毫无疑问,构建合理的议论规则与程序显然能够排除裁判者恣意、吸纳当事人的不满、维护判决的合法性与正当性。而如何构建合理的议论、论证程序就成了保障刑法解释与价值判断客观性的关键。我国1996年修改后的刑事诉讼法增强了程序的对抗性、对话性与平等性,法官由过去的独断式审理转为整合式审理。以1996年刑事诉讼法修订为契机实行的审判方式改革,也促进了程序的进一步合理化,为刑法问题价值判断的客观性、合理性提供了有益的保障。但目前司法实践中仍有一些做法阻碍了合理议论程序的构建。围绕如何进一步实现法律拟制的理想对话情境这一问题下文提出了4项程序性论证规则,以促进议论程序的合理化。二、刑法价值判断的程序性论证规则一取消最高人民检察院作为有权刑法解释的主体地位自1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议赋予最高人民检察院刑法司法解释权以来,关于最高人民检察院作为有权刑法司法解释的主体是否具有合理性的问题,一直是理论与实务界关注的热点,否定论与肯定论呈交织状态。否定论认为最高人民检察院不应成为有权刑法司法解释的主体。其理由主要有1最高人民检察院进行刑法司法解释,是检察权对审判权的介入2最高人民检察院的职能只是侦查、批捕、起诉、法律监督等方面,而刑法解释权是依附于刑事审判权的,最高人民检察院的上述职能并不能为其刑法司法解释权提供实质的根据173检察机关作为法律监督机关,只能就法律监督过程中的法律问题不涉及刑事实体问题的程序法问题作出解释,监督者不能直接参与被监督者对刑事实体问题的处理,否则不利于被监督者开展正常的司法活动18。肯定论则对上述理由进行了反驳19。笔者支持否定论,但不打算重复上述理由,而拟从目前涉猎较少的刑事诉讼构造的角度,进一步论证否定论。现代程序理论认为,裁判结论的正当与否,很大程度上取决于裁判过程中的合理性程度,而其中最重要的就是如何保证议论主体的对等性地位131。故此,现代刑事诉讼的构造原理与共同特征都呈现出作为控方的检察机关与作为辩方的被告人处于对等两极、法官处于裁判者地位的三角结构,这种三角结构能够保证议论主体的对等性地位。检察机关作为控方参与刑事诉讼程序,其活动都是围绕指控被告人有罪或罪重而展开的而被告人作为辩方,其活动的中心是辩护自己无罪或罪轻。控辩双方诉讼目的的不同决定了双方的对峙状态,而为了保证裁判结论的正当性和法官不至于偏听则暗,控辩双方是否处于平等地位就相当重要。一方如果处于对立两极的话语霸权地位,就可能造成另一方的失语因此,无论是英美法系的法官居中裁判的对抗制模式,还是大陆法系的法官主动纠问的职权模式,无论是英美法系只把检察机关作为行政权的部分,还是大陆法系只把其作为法院的部分,其诉讼原理都是把检察机关仅仅作为与辩方平等的诉讼参与人而已。既然检察机关仅仅只是与辩方平等的诉讼参与人,它就不应该成为有权刑法司法解释的主体,否则就违背了现代刑事诉讼的议论者平等的构造原理。就我国而言,1996年修订的刑事诉讼法很大程度上增强了程序的对抗性,但最高人民检察院有权制定通行于全国的规范性司法解释这一现状,却从根本上破坏了现代刑事诉讼中检察机关与被告人处于平等两极的诉讼构造原理。试想,被告人只是依靠对刑法的一己之解试图说服法官,而作为控方的检察机关则是依靠最高人民检察院关于问题的适用意见等具有法律效力的规范性解释文件来说服法官,显然后者掌握了更多的话语权,这种解释权限的不平等妨碍了法官对议论各方意见的充分听取,将会导致裁判结论的不公正。而肯定论者提出,最高人民检察院具有刑法解释权并不意味着全国每个检察机关都具有解释权,而全国每年的公诉案件有90多是由没有刑法解释权的检察机关提起的,所以不存在对被告人不公平的问题1981。言下之意实际参与刑事诉讼的检察机关也没有刑法司法解释权,所以不存在与被告人地位不平等的问题。不错,按照我国目前的二元一级的司法解释模式,实际参与刑事诉讼的具体检察机关没有刑法司法解释权,看似与被告人地位平等。但参与刑事诉讼的具体检察机关依据什么来说服法官呢仅仅是像被告一样的一己之解吗依据的还是被全国人大常委会决议赋予法定效力的最高人民检察院作出的通行于全国的规范性刑法解释文件这种解释文件由享有法律监督权的最高人民检察院以规范性文件作出,被全国人大常委会决议认可,其对法官的说服力能与被告人对刑法的一己之解相同吗可见,肯定论者的反驳貌似有理,却有意忽视了具体检察机关虽没有刑法解释权但却依据最高人民检察院的有权司法解释进行刑事诉讼的事实。肯定论者还指出,检察机关的主要工作是执行法律活动,检察工作实践中必然要面对法律文本的理解问题,检察机关所遇到的刑法问题往往先于审判机关,这些都涉及到理解和解释刑法的问题,如果检察机关不享有刑法司法解释权,检察机关将如何进行刑事诉讼1980笔者认为,肯定论者在这里偷换了刑法解释与有权刑法解释两个概念。任何人都可以理解与解释刑法,刑事诉讼中被告人及辩护人依其对刑法的理解与解释进行辩护,公诉机关在其追诉活动过程中当然离不开对刑法的理解与解释。但刑法解释不等同于有权刑法解释,公诉机关与被告人都可以依对刑法的理解开展追诉与辩护活动,但这不等于他们对刑法的解释就是有权刑法解释。有权司法解释是指有权机关或个人做出的具有法定拘束效力的刑法解释,包括规范性刑法解释与法官的个案解释。本文反对的只是检察机关依据最高人民检察院做出的通行于全国的具有正式效力的规范性解释文件开展追诉活动,因为这种具有法律效力的检察机关刑法解释违背
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奋斗不息上传于2013-12-14

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