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刑法论文-寻衅滋事罪探究(上篇).doc刑法论文-寻衅滋事罪探究(上篇).doc -- 2 元

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刑法论文寻衅滋事罪探究上篇关键词寻衅滋事罪/基本性质/行为类型/主观要素/司法判断内容提要应根据刑法第293条规定的行为类型,确定寻衅滋事罪的具体保护法益寻衅滋事罪具有补充性质行为人所实施的不同类型的数次行为,可以规范地评价为一种法定类型时,宜认定为寻衅滋事罪流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向,不是寻衅滋事罪的主观要素刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别,而应善于运用想象竞合犯的原理,正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定,现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中第293条。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型,内容比较宽泛且使用了随意、任意、情节恶劣、情节严重、严重混乱等需要价值判断的表述,司法机关对本罪的认定产生了许多困难,刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的口袋罪。①还有学者提出,寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性,其构成要件不具有独特性,司法适用也缺乏可操作性,因而建议废止该罪名。②本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问题,旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化。一、寻衅滋事罪的基本性质一保护法益刑法分则规定各种具体犯罪,都是为了保护特定的法益刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益,才能以该保护法益为指导理解构成要件,进而合理地认定犯罪。可以肯定的是,刑法规定寻衅滋事罪,旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面,刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中另一方面,刑法第293条项前规定,破坏社会秩序的行为才成立寻衅滋事罪。但是,公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念,满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序,不仅不利于解释本罪的构成要件,而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益,而非保护抽象的法益对保护法益的抽象程度越高,其所包含的内容就越宽泛,受刑罚处罚的范围就越广,从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之,保护法益的抽象化,必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能导致不值得科处刑罚的行为,也被认为侵犯了过于抽象的法益,进而以犯罪论处。不可否认的是,在确定具体犯罪的保护法益时,应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时,必须考虑在判断犯罪的成立与否时,能否根据确定的保护法益,对具体案件得出妥当的结论。③显然,要对前述作为保护法益的公共秩序或者社会秩序作出更为具体的表述,并无现实意义。详言之,即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的公共秩序解释为公共场所的秩序,将秩序进一步解释为有序性、稳定性、连续性,也几乎无济于事。所以,本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益。一方面,法益是人的生活利益。社会法益只是个人法益的集合,是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的,而社会法益的保护是受到限制的。因此,只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益即系个人法益的多数之集合、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时,才能成为刑法所保护的社会法益。④换言之,保护社会法益的目的也是为了保护人的法益社会法益必须能够还原为个人法益时,才值得刑法保护。所以,有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。另一方面,刑法第293条规定的具体行为类型,明显包含了对个人法益的保护,故应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。质言之,由于寻衅滋事罪存在四种类型,所以,需要具体考察各种类型的具体法益。就随意殴打他人类型而言,其保护法益显然个人的身体安全身体的不可侵犯性。既然刑法禁止随意殴打他人,而殴打意味着对他人身体安全的侵犯,那么,本罪的法益当然包含个人的身体安全。但是,联系破坏社会秩序的规定来考虑,禁止随意殴打他人的规定所欲保护的法益,应是社会一般交往中的个人的身体安全,或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则,难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此,行为人随意殴打家庭成员的,或者基于特殊原因殴打特定个人的,没有侵犯该法益,不可能成立寻衅滋事罪。就追逐、拦截、辱骂他人类型而言,其保护法益显然是个人的行动自由与名誉。因为追逐、拦截行为明显侵犯的是他人的行动自由,而辱骂行为侵犯的他人的名誉。但是,联系破坏社会秩序的规定分析,禁止追逐、拦截、辱骂他人的规定所欲保护的法益,也应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉,也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以,在没有多数人在场的情况下,辱骂特定个人的,不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。就强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的类型而言,由于其行为对象是公私财物,故其保护法益应是公私财产。但是,联系破坏社会秩序的规定考察,刑法禁止这类行为所欲保护的法益,不只是单纯的财产,⑤而是包括与财产有关的社会生活的安宁或平稳。例如,行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段,在自由市场任意损毁他人小商品,导致他人被迫放弃商品经营情节严重的,成立寻衅滋事罪。在这种情况下,任意损毁行为实际上侵犯了他人社会生活的平稳,而这种社会生活与财产密切相关。因此,行为人侵入他人住宅损毁他人财物的,或者已婚子女强拿硬要父母财物的,不成立寻衅滋事罪。就在公共场所起哄闹事类型而言,联系破坏社会秩序的规定,其保护法益显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。二补充性质修订前刑法第160条将寻衅滋事规定为流氓罪的类型之一,可是,人们不可能了解寻衅滋事究竟包括哪些具体行为,所以,该规定有损刑法的法益保护机能与人权保障机能。正因为如此,最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型1.以打人取乐,随意殴打群众,或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等,造成后果,引起公愤的2.在城乡市场强拿硬要,欺行霸市,扰乱正常贸易活动,引起公愤的3.在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的4.结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物,情节严重的。现行刑法第293条所规定的四种行为类型,便是源于上述司法解释的规定。刑法关于寻衅滋事罪的四种具体行为类型的规定,使得本罪的构成要件进一步具体化,使得司法机关不是直接将寻衅滋事作为构成要件,而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件。但寻衅滋事概念罪名所包含的,依然不是单一的行为类型,而是不同的行为类型,且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱为要件。与国外刑法相比较可以发现,没有任何一个国家刑法规定了类似寻衅滋事的犯罪。我国刑法的处罚范围比国外刑法的处罚范围窄得多,为什么规定了其他国家都没有规定的寻衅滋事罪呢其实,刑法第293条所规定的四种行为,在其他国家也基本上都是犯罪,只不过成立其他具体犯罪。例如,随意殴打他人的,在其他国家成立暴行罪追逐、拦截、辱骂他人的,在其他国家会分别成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的,在其他国家会分别成立敲诈勒索、故意毁坏财物、盗窃等罪在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,在其他国家也会视具体情形成立相关的具体犯罪。⑥可是,我国刑法没有规定暴行罪侮辱罪以情节严重为要件敲诈勒索、盗窃、故意毁坏财物等财产罪,以数额较大或者情节严重为前提。于是,单纯殴打他人的,一般地追逐、拦截、辱骂他人的,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额较小的,都不成立犯罪。可是,一些行为虽然不符合故意伤害罪、侮辱罪、财产犯罪的构成要件,但由于行为的反复性与严重性,导致其严重侵犯法益,值得科处刑罚。倘若不以犯罪论处,则既不利于保护法益,也导致处罚的不均衡。于是,产生了刑法第293条的规定。换言之,若干从整体上评价为值得科处刑罚的行为,被综合规定在刑法第293条之中。在此意义上说,寻衅滋事罪原本就是一个口袋罪。不难看出,刑法第293条的规定具有明显的补充性质。其所补充不是某一个罪,而是相关的多个罪。即值得科处刑罚的行为,不符合相关犯罪的构成要件时,也可能符合寻衅滋事罪的构成要件,进而成立犯罪。据此,可以得出以下三个结论。第一,寻衅滋事罪的成立,不以符合其他犯罪的构成要件为前提。例如,成立随意殴打类型的寻衅滋事罪,不以造成轻伤结果为前提成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪,不以数额较大为前提成立起哄闹事类型的寻衅滋事罪,不以符合刑法第291条的规定为前提聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪如此等等。倘若认为随意殴打类型的寻衅滋事罪,以造成轻伤结果为前提,刑法第293条第1项的规定就纯属多余。因为对故意造成轻伤的行为完全可以故意伤害罪论处。如若认为强拿硬要、任意损毁、占用公私财物类型的寻衅滋事罪,以数额较大为前提,刑法第293条第3项的规定便无必要。假若认为成立在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪以符合刑法第291条的规定为前提,刑法第293条第4项便可删除。第二,只要行为成立其他犯罪的,原则上应以其他犯罪论处。这是由刑法第293条的补充性决定的。例如,行为人故意造成他人死亡或者重伤的,只能以故意杀人罪或者故意伤害罪论处强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的,只能以抢劫罪论处故意造成他人轻伤的,原则上应以故意伤害罪论处,一般不宜认定为寻衅滋事罪勒索他人数额较大财物的,原则上应以敲诈勒索罪论处,通常不应认定为寻衅滋事罪如此等等。不过,寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性,但并不意味着刑法第293条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处。一方面,寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益,而且侵犯社会法益。另一方面,刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件。所以,寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。于是,不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、盗窃等罪的情况下,以想象竞合犯从一重罪论处。例如,行为人甲随意殴打他人三次,其中最后一次致人轻伤。倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪,前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪,于是,对甲只能适用故意轻伤的法定刑最高刑为3年有期徒刑。倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪,则可以适用寻衅滋事罪的法定刑最高刑为5年有期徒刑。显然,后一种处理有利于罪刑均衡。再如,行为人乙三次强拿硬要他人财物,其中最后一次达到敲诈勒索罪数额较大的起点。倘若将最后一次行为独立地认定为敲诈勒索罪,前两次行为可能不成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪,于是,对乙只能适用敲诈勒索数额较大的法定刑最高刑为3年有期徒刑。倘若将乙的三次行为评价为强拿硬要类型的寻衅滋事罪,则可以适用寻衅滋事罪的法定刑最高刑为5年有期徒刑。显然,后一种处理有利于罪刑相应。第三,当行为人实施的多次行为,不仅触犯故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪,而且另触犯了寻衅滋事罪时,应当实行数罪并罚。例如,当行为人的多次行为中,一次触犯了故意伤害罪,故意伤害之外的其他行为依然符合随意殴打他人,情节恶劣的构成要件时,对于行为人应以故意伤害罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。再如,当行为人的多次行为中,一次行为触犯了故意毁坏财物罪的构成要件,此外的其他行为依然符合任意损毁公私财物,情节严重的要件时,对于行为人应以故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪实行并罚。这是由前两个结论导出的当然结论。二、寻衅滋事罪的行为类型一行为类型的事实判断1.随意殴打他人,情节恶劣殴打,是指对他人行使有形力,造成他人身体痛苦的行为。换言之,殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即,殴打应是直接对人的身体行使有形力。1只要是针对人的身体行使有形力,即使没有接触人的身体的,也属于殴打。例如,向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的,成立殴打。2在我国,殴打行为不是伤害罪的未遂犯,所以,殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之,倘若某种行为只能造成他人身体痛苦,但不可能造成伤害,也属于殴打。3如果行为人针对物行使有形力,因而对人的身体以强烈的物理影响的,由于不是针对人的身体行使有形力,不宜认定为殴打。4使用有形的方法不等于行使有形力。例如,使他人饮食不卫生食品后胃痛的,虽然是有形的方法,但不应评价为殴打。5由于寻衅滋事罪具有补充性质,所以,殴打不以造成伤害轻伤以上为前提。但是,一方面,造成了伤害结果的伤害行为,无疑符合殴打行为的要件另一方面,如前所述,寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以,殴打行为造成轻伤害结果的,也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。6基于同样的理由,殴打不以聚众为前提,更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是,随意聚众斗殴的行为,通常符合寻衅滋事罪的构成要件。随意,一般意味着即使按照犯罪人的理性,殴打行为也不具有可以被一般人理解、接受的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性,但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考,也不能接受犯罪人的殴打行为时,该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言,随意,意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否事出有因来判断是否随意,亦即,如果事出有因,就不是随意如果事出无因,就是随意。但是,任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的,换言之,任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因,是指一般人可以按照犯罪人的理性理解、接受的原因而事出无因,则是基于犯罪人的理性也难以理解、接受的原因。但是,殴打行为是否随意,并不是一种纯主观的判断,而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多,遭受殴打的人数越多,被判断为随意殴打的可能性就越大。而且,一般人的理解、接受不是单纯以行为人的动机作为判断资料,而是必然同时考虑其他相关要素。所以,随意的判断具有相对性。例如,行为人虽然只是殴打他人一次,但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打,因为即使站在行为人的立场,也会认为殴打的原因不可思议。再如,数人中只有一人作出了对行为人不利的举动,而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打,因为行为人殴打无辜数人的行为,不能被一般人理解、接受。反之,行为人殴打他人七八次,殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人理解,但殴打的次数不能被一般人理解。所以,随意并非单纯的主观要素,而是基于客观事实作出的判断。在我国现阶段,情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。所以,刑法作出了情节恶劣的要求。情节是否恶劣,应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如,随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的,随意殴打他人手段恶劣、残忍的,随意使用凶器殴打他人的纠集多人随意殴打他人的,多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的,随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的,均宜认定为情节恶劣。
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奋斗不息上传于2013-12-14

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