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刑法论文-应摆脱被动应对的刑事立法局面——评全国人大常委会关于信用卡犯罪的立法解释和刑法修正案.doc刑法论文-应摆脱被动应对的刑事立法局面——评全国人大常委会关于信用卡犯罪的立法解释和刑法修正案.doc -- 2 元

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刑法论文应摆脱被动应对的刑事立法局面评全国人大常委会关于信用卡犯罪的立法解释和刑法修正案关键词信用卡/刑事立法/立法解释/刑法修正案/概括性立法继2004年12月29日全国人大常委会对信用卡的含义作出立法解释后,2005年2月28日全国人大常委会审议通过的中华人民共和国刑法修正案(五)(以下简称修正案)对中华人民共和国刑法(以下简称刑法)中涉及信用卡犯罪的规定进行了修订。通过前后比较可以看出,修正案对刑法中涉及信用卡犯罪的规定进行了条文内容上的补充。显然,公布修正案的目的是为了及时应对司法实践中遇到的新情况、出现的新问题,为制裁打击信用卡犯罪提供明确的法律依据,以有效地预防信用卡犯罪。对于这样的立法初衷是应当予以充分肯定的,但是修正案所体现出来的立法思路以及所采取的立法方法与立法技术并不具有多少值得肯定的价值,因为修正案体现了一种较为被动的立法思路,采取的立法技术也具有明显的被动性。固然,被动性并不必然是立法的弱点和缺陷,有时甚至是立法的应然特征,但在可以避免被动性的情况下就应当最大限度地变被动为主动、变被动为超前。目前,我国关于信用卡犯罪的立法应当摆脱过于被动的状态。本文以修正案为中心,兼顾其他涉及信用卡犯罪的立法规定与相关立法、司法解释,进行了思考与剖析,以期对于促进和完善信用卡犯罪立法乃至其他破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等方面的立法有所裨益。一、问题与质疑(一)全国人大常委会关于信用卡的含义作出的立法解释合理吗由于全国人大常委会就信用卡的含义所作的立法解释与本文的分析、特别是本文的主旨十分相关,笔者就先从分析该立法解释说起。1992年12月29日,中国人民银行公布了信用卡业务管理暂行办法(银发1992298号文)(以下简称暂行办法)。虽然暂行办法没有对信用卡的含义进行具体界定,也没有明确规定信用卡的种类,但根据1999年中国人民银行公布的银行卡业务管理办法第六条信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。结合暂行办法的具体规定,可以看出暂行办法规定的信用卡包括且限于两类贷记卡、准贷记卡。1995年4月20日公布的最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释(高检会199511号文)、1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定两个文件中所指的信用卡,应是和暂行办法所规定的信用卡相呼应的。1996年3月,中国人民银行公布了信用卡业务管理办法(银发199627号文)(以下简称信用卡办法),信用卡办法自1996年4月1日起施行,暂行办法同时废止。同暂行办法相比,信用卡办法规定了信用卡的含义,但仍然没有明确规定信用卡的种类。不过,根据银行卡业务管理办法第六条的规定,结合信用卡办法的具体规定,可以看出信用卡办法规定的信用卡同样包括且限于贷记卡和准贷记卡两种。1997年3月14日公布、同年10月1日起施行的刑法第一百七十七条规定伪造信用卡是伪造、变造金融票证罪的情形之一,第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪。从刑法关于信用卡犯罪的规定来看,刑法基本上移植了信用卡办法中的有关规定。信用卡办法第七十二条规定伪造、盗用信用卡,使用伪造、作废的信用卡,冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的,应依法对其处罚,并追究刑事责任第六十八条规定持卡人恶意透支的,依法追究其刑事责任第二十一条规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限,并且经过发卡银行催收无效的透支行为。由此也可以认定刑法中所指的信用卡是和信用卡办法所规定的信用卡相呼应的。1999年1月5日,中国人民银行公布了银行卡业务管理办法(以下简称银行卡办法),并于1999年3月1日起施行,1996年公布的信用卡办法同时废止。同信用卡办法相比,银行卡办法不但规定了银行卡的含义,而且特别明确地规定了银行卡的种类,即银行卡包括信用卡和借记卡。同时,信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类,借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。根据银行卡办法的规定,贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡,准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。由此可以看出,信用卡的核心特征是可以透支,而根据银行卡办法的规定,借记卡是不具备透支功能的。由于银行卡办法的施行时间在刑法的施行时间之后,因此,可以认为刑法关于信用卡犯罪的规定是以信用卡办法为依据的,刑法中的信用卡并不包含借记卡等,至少不是当然包括,刑法中并没有关于涉及银行借记卡等其他类型银行卡犯罪的规定。之所以这样说,是因为1997年刑法分论之立法模式的一个十分突出的特点就是将一些行政法规、部门规章中的刑法规范进行了照搬式移植,而作为中国人民银行部门规章的银行卡办法在1997年尚未出台,并且1997年3月14日之前的有关文件也都是把信用卡与借记卡、储蓄卡等其他类型的银行卡加以区分规定的(注如1995年6月22日公布的中国农业银行关于印发〈中国农业银行关于大力拓展商业银行新业务的意见〉的通知(农银发1995153号文)第三条中有这样的规定推广和普及各种类型的银行卡,包括信用卡、储蓄卡、智能卡(IC卡)等1996年7月9日公布的中国建设银行关于印发〈中国建设银行龙卡章程〉的通知(建总发字1996110号文)第一条规定中国建设银行发行的各类银行卡,包括万事达信用卡、VISA信用卡、彩照信用卡、联名信用卡、转账卡、储蓄卡、智能卡、专用卡等统称为龙卡)。刑法施行之后,金融机构特别是各商业银行为了在激烈的金融市场竞争中赢得有利地位和扩大市场份额,纷纷积极拓展银行卡业务,银行卡的具体类型不断增加,银行卡业务的办理也变得越来越便捷。伴随着银行卡业务办理的不断普及化和普遍化,利用银行卡实施违法犯罪活动的现象也日益增加。可以说,这一领域的违法犯罪活动已经不仅仅局限于以信用卡为对象或以信用卡为手段,而是已扩大到以其他类型的银行卡为对象或手段。而在全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释出台之前,显然是无法对以信用卡以外的银行卡为对象或手段的犯罪行为直接适用刑法第一百七十七条和第一百九十六条的,因为刑法中的信用卡不应包括借记卡等其他类型的银行卡。而全国人大常委会之所以作出上述立法解释,显然是因为司法实践中出现了许多以信用卡以外的银行卡为对象或手段的社会危害性同样严重、同样应以刑罚处罚的行为,而1997年刑法对此显得有些捉襟见肘和十分的被动。那么,为了应对司法实践中出现的一些新情况而对信用卡的含义以立法解释的形式解释为指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡合理吗笔者认为并不合理,兹详论如下。1.立法解释和司法解释一样,都应当在文义射程之内(注文义射程在日本刑法学界也称为刑法用语的可能含义。而对可能含义的范围的考量必须根据用语的日常的、自然的意义与具体实施共通性的程度、二者分歧的程度决定其界限。参见日町野朔刑法总论讲义案,信山社1995年版,第73、74页,转引自张明楷刑法学(教学参考书),法律出版社1999年版,第59页。),超出文义射程即为越权,而一旦越权即为立法而不再是解释。无论是在1997年刑法施行前的时间里还是在1997年刑法施行后的时间里,中国人民银行以及各商业银行公布的文件中都将信用卡和其他形式的银行卡如借记卡等予以区分,而不是将信用卡规定为各种形式的银行卡的通称(注关于刑法施行前的情况,可参见注释①关于刑法施行后的情况,最典型的例子就是1999年3月1日施行的银行卡业务管理办法,另外还有1998年3月17日公布的中国人民银行关于防止利用银行卡进行资金传销活动的通知(银发1998107号文)中有这样的规定其实质是利用银行账户,以信用卡、储蓄卡等银行卡的存款形式1997年8月28日公布的中国人民银行关于加强银行卡品种管理的通知(银发1997361号文)第二条规定经中国人民银行批准已开办有关品种银行卡业务的商业银行,按下列规定报批(一)发行不许透支的转账卡(包括储蓄卡、联款卡等)(二)发行联名卡(包括联名信用卡、联名转账卡、联名专用卡等)1998年12月14日公布的中国人民银行关于印发〈银行卡异地跨行业务资金清算规则〉的通知(银发1998598号文)第三条规定本办法所称银行卡,是指由中国人民银行批准各商业银行(含邮政储蓄机构)发行的信用卡和借记卡的统称1999年11月15日公布的中国建设银行银行卡会计核算手续(试行)(建总发1999149号文)明确地将银行卡分为信用卡和储蓄卡,其中信用卡又分为贷记卡和准贷记卡,等等。)。在长期的金融实践中,无论是对于金融从业人员还是对作为银行服务消费者的广大社会公众来说,信用卡仅仅是银行卡的一种,仅仅是一种可以透支的卡。全国人大常委会对信用卡含义所作的立法解释无疑不适当地扩张了信用卡的本来外延,并且这种扩张超出了社会一般人甚至是银行专业人士的认识,这实属于一种越权解释。这样一个解释的后果突出地表现在将使社会公众对关于信用卡犯罪规定的合理性产生怀疑,因为这样一个立法解释使得刑法关于信用卡犯罪的规定与他们早已习以为常的常识相矛盾,同时,这种怀疑和矛盾也会对刑法所应具有的可预测性产生不利影响,从而影响刑事司法的社会效果。另外,对于原本被刑法所保障的金融秩序来说,也会产生一些较为不利的后果。2.中华人民共和国立法法(以下简称立法法)第四十二条规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释(一)法律的规定需要进一步明确其具体含义的(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释的开头部分是这样表述的全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法规定的信用卡的含义问题,解释如下由此可以看出,该立法解释显然属于立法法所规定的第一种需要解释的情况。但在此,我们不禁要问关于信用卡的含义需要解释吗在金融业如此发达、金融业与千家万户发生着极为密切联系的今天,还有多少人会对信用卡是什么样的银行卡、信用卡的功能是什么不知道显然,这是一个含义无需解释的问题。而对于一个含义无需解释的问题进行含义解释、对于一个含义无需解释的问题作出一个与本来已十分清晰的含义不相一致的解释,显然既不符合逻辑也不合乎一般的事理。因此,即使全国人大常委会需要针对司法实践中遇到的新情况进行立法解释,也应当在形式上体现为属于立法法所规定的第二种情况(注对于全国人大常委会对信用卡的立法解释为什么没有在形式上体现为属于立法法所规定的第二种情况,笔者大胆地臆测可能是为了避免类推之嫌。)。当然,全国人大常委会完全可以通过行使法律修改权的方式来应对司法实践中出现的新情况,因为根据立法法第七条第三款的规定,在全国人民代表大会闭会期间,全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。至于如何修改,笔者认为完全可以把刑法中关于信用卡犯罪的规定修改为关于银行卡犯罪的规定,这样不但可以保证社会公众对刑法规范的认同,而且可以通过银行卡这样一个外延更广的概念名正言顺地使相关刑法规范在较长时间内能够适应司法实践的需要,而不至于在短时间内因外延的不周延显得被动。因为,就界定金融机构发行的卡而言,从卡的发行主体的角度对卡进行界定绝对要比从卡的功能与存在形式的角度对卡进行界定好得多。毕竟卡的发行主体的变化要比卡的功能与存在形式的变化少得多、慢得多,因为当代社会的重要特征就是金融网络化、金融电子化、金融无纸化。正像一位美国学者所指出的信用卡等是美国经济整体的一个组成部分,随着信用卡和支票等的推广应用,社会已经变成了无钞社会(注BrianF.Caminer,CreditCardFraudTheNeglectedCrime,76JournalofCriminalLawCriminology,P.746,Copyrightc1985NorthwesternSchoolofLaw.)。可以合理地预见,随着社会公众对金融业务需求的更新和增加,银行等金融机构将会不断地开发出具有新的功能与形式的形形色色的新银行卡。3.全国人大常委会关于信用卡含义的解释实际上和银行卡办法中银行卡的含义是一致的。银行卡办法中规定,本办法所称银行卡,是指由商业银行(含邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。而全国人大常委会关于信用卡含义的解释是刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从字面上来看,后者的界定似乎更全面一些,主要表现在增加了信用贷款的字样,以电子支付卡代替信用支付工具。实际上,后者中的消费支付、信用贷款是将前者中的消费信用进行了形式上的拆分,二者的含义并没有什么质的区别,就银行等金融机构与持卡人之间的关系而言,信用就意味着贷款。再者,电子支付卡与信用支付工具虽然形式上的表述并不一致,也并没有什么质的区别。因此,信用卡的含义与关于银行卡的规定是一致的(注黄太云刑法修正案(五)的理解与适用,人民检察2005,3(下),第20、22页。)。全国人大常委会以信用卡之名冠于银行卡的含义之上,显得有些生硬与勉强。试问,一旦出现新的不能为目前的信用卡含义所包含的银行卡岂不是又需要被动地作出新的司法解释在美国,也早已有学者针对美国的反信用卡欺诈法律指出信用卡不应当包括一般的借记卡和电子资金支付工具,作为立法机关的国会很明显地忽视了借记卡和电子资金支付工具作为交易工具与信用卡的重要区别。例如,在技术支持和实施诈骗的方法上就有区别,因此它们不应当被视为是信用卡。(注BrianF.Caminer,CreditCardFraudTheNeglectedCrime,76JournalofCriminalLawCriminology,P752。)在美国关于银行卡的金融立法实践中,也是将信用卡和提款卡分开的,而没有将所有的银行卡统称为信用卡而适用同一法律。具体说来,在美国,通过1968年的真实信贷法和相应的条例Z调整与信用卡有关的交易,通过1978年的电子资金转移法和相应的条例E调整和提款卡以及其他类似的借记卡类支付工具有关的交易(注唐应茂著电子货币与法律,法律出版社2002年版,第3页。)。(二)关于信用卡犯罪情形的规定合理吗关于信用卡犯罪的情形,刑法在第一百七十七条的伪造、变造金融票证罪中规定了伪造信用卡的一种情形(注一般认为,信用卡不存在编造问题,因为像对其他金融票证一样对信用卡上的有关内容进行变更是没有什么意义的。参见陈广君、刘海涛主编新刑法释论,中国书籍出版社,第211页。另参见黄太云刑法修正案(五)的理解与适用,人民检察2005,3(下),第21页。),在第一百九十六条的信用卡诈骗罪中规定了使用伪造的信用卡的使用作废的信用卡的冒用他人信用卡的恶意透支的四种情形。刑法修正案(五)增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪两个罪名(注关于罪名还未最终确定,有待以司法解释等方式公布并确定下来。本文关于这两个罪名的称呼源于全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云撰写的文章,具体参见黄太云刑法修正案(五)的理解与适用,人民检察2005,3(下),第20、22页。),并以有限列举的形式列举了相应的犯罪情形同时在信用卡诈骗罪中增加了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的这样一种情形。
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