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刑法论文-建立我国刑事判例制度的初步构想 .doc刑法论文-建立我国刑事判例制度的初步构想 .doc -- 2 元

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刑法论文建立我国刑事判例制度的初步构想我国现行刑法与79年刑法相比,法律条文相应增加,罪刑序列合理化,刑法的可操作性增强,对有效惩治犯罪提供了有力的法律武器,但一部法典真能如人论法典的编纂技术多么成熟和发达,法典也不可能永恒和万能。可以想象,法典要作为唯一的法律权威,实际上就要包括对可能出现的每一个案件作出判决。人们经常认为假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件,那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知,这种做法一定要失败,因为千变万化的实际情况确实是无法限制的。①理想与现实的矛盾单靠法典自身的完善难以解决,要使死板的法适应活的社会现实,必须使稳定性的法典和灵活性的判例相结合,产生通畅的法律运行机制。当今世界,两大法系呈现出逐步接近的态势。在司法活动中,大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时,已允许判例占有一定的阵地英美法系国家虽然仍恪守遵循先例传统,但也越来越表露出对成文法的重视。既使用成文法,又采纳判例,已成为世界各国法制发展的共同趋势。到了80年代,随着法制改革呼声的高涨,我国法学界开始思考判例的价值。但当时的讨论或是停留在判例制度优劣的分析评说或是局限于对判例法制度带给中国法律制度良辰美景的描一、刑事司法判例概说判例一词,通常在两种含义上使用判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告,侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例,是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释一项已经判决的案件或法院的判决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明判例是由一定司法机相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种一是规范性约束力,另一种是事实上的约束力,即只供参考,它之所以有拘束力,是在出现类似的案件如果不按照判例断案,就有可能遭到上级司法机关的否定。先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度,以及相关的则、方法等构成刑事司法判例制度。定,它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足首先,作就法理言,创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话,判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一,不如此,判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法,而是运作法律的方法。离开判例制度,判例法就无法存在没有判例法,判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度,而不采用判例辑的。我们认为,刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的,旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的,具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时,才与西方法中的判例为同一概念,东西方的刑事判例制度才具有可比性。律明文规定的内容为解释对象,且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括,立法解释又难以跟上社会实际发展的需要,而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件,所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题,因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释,多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以情节严重、情节特别严重、其他等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明,作出具体的解释。遗憾的是,司法解释中仍然存在情节严重等诸如此类的笼统术语。质上看仍是一种司法解释,因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是,它是把案件的事实同抽象的条文结合起来,形成判例,一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为,刑事判例和刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释,后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释,后者是法官在审理具为弥补,刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先,刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准,而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的,也不针对具体案件,因而可比性差。其次,刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义,可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的,扩大或缩小的解释,也可以援引一般原则,抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者,传统的刑法司法解释只能是一次性解释,这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用,在遇到新情况时,就可通过区别技术来修改、我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案例。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定,在今后的工作中要参照办理。按语还指出由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件,可适用刑法第181条,在理解上不够明确,当时未予定罪的,现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的,应当适用刑法第181条的规定予以判处。很明显,这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律,比较生动、直观,可比性强。缺点是可操作性差,工作中不便引用。应当说明的是我们这里所说的作为司法解释的案例,与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同,公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的,对司法实践有参考价值和指导意义,但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力,因而不能被公开引用。另外,它也不同于英美国家的判例,因为它不是一种立法形式。二、建立我国刑事判例制度的初步构想刑事判例制度建立后,如何处理判例法同制定法的关系,理论界有分歧意见。一种观点认为,判例的效力应低于制定法,制订法失效时,相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为,判例法的地位应次于制定法,以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例,具有普遍约束力高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编,对下级法院具有参考价值,但不具有法律约束力。⑦我们认为,作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范,其效力低于制定法,与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作遍性的刑事司法解释,有人称之谓规范性刑事司法解释另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释,也叫个案刑事审判解释或称刑事判例。界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。1、刑事司法判例创制权界说刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度,必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步,对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行,使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力,它是一套符合权能,包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力认可权是指刑事判例由有权机关选编后,经由特定机关予以认可的权力公布权是获得认可的判例经由新案件之后,对先例进行一定程度上修改、补充,从而确立新的刑法规则废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的,但随时代变迁,含义已完全不同。机倒把这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解,已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定,原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效,但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡,有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。2、刑事判例创制权的归属刑事判例创制权的归属,即享有刑事司法判例创制权的主体,亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题,学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力,没有疑问,但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力,则有不同意见一种意见认为,创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为,各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为,高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关,即最高人民法院和最高人民检察院。我们认为,确定刑事判例创制权的归属,必须首先区分两个概念,刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体,要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体,是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言,这些案件的终审法院通常不是最高人民法院,而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家,并非任一级别的法院都有创制判例的权力,只有高级法院才有此权力。在英国,只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。国的四级审判体系中,各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下,不管该案是一审发生了法律效力,还是二审判决生效,该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国,由于审判质量普遍不高,现有条件下,赋予基层人民法院创制刑事判例的权力,显然是一种悖论。适用判例法是有条件的一是要有一批具有较高法律意识的司法人员二是要有一个数量可观的法律规范群⑧。在最高法院的刑事判例自上而下的指导下,通过各级法院创制的刑事判例,自上而下逐步地分层次地实现统一,最后达到刑法适用的全国范围的统一⑨是我们追求的目标。目前条件下,在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例,是由最高人民法院在全面核查的前提下,对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例,使司法人员在掌握法律条文精神的同时,有一个具体感性的类比样板,并得以正式援引所谓局部地创造判例法,是在某些尚无成文法律的领域,用判例的形式来完善立法,用
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奋斗不息上传于2013-12-14

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