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刑法论文-强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异.doc刑法论文-强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异.doc -- 2 元

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刑法论文强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除兼谈一元共犯制与二元共犯制的实质差异关键词强奸共同犯罪正犯一元共犯制二元共犯制轮奸内容提要在我国司法实践中,对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的,对于未实施奸淫的共犯,或者认定为强奸既遂,或者认定为强奸未遂或者中止,判罚不一。在是否成立轮奸问题上,分歧也很大。判罚分歧的背后,涉及的是共犯责任基本理论问题的争论。中国共犯制度从实质上看,虽然应归属于一元共犯制,但共犯理论却受到德日等国二元共犯制理论的强势影响,并波及司法实践。分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解,试图引入国外的共犯理论解决,反而造成判罚的混乱。中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对。对于强奸共同犯罪案件中,部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的,在定罪上应一体把握,一部既遂,全部既遂,在量刑上则应区别对待。轮奸是强奸罪加重情节,应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据。一、我国司法实践与刑法理论中关于强奸共同犯罪定罪量刑存在的分歧在我国司法实践中,强奸案较为高发常见,其中,共同强奸案又占有不小的比例。但从此类案件的实际判罚来看,如果一部分共犯奸淫既遂,另一部分共犯自愿放弃奸淫或者因个人意志以外的原因而未能奸淫得逞的,司法机关通常在两个问题上容易发生分歧其一,在定罪方面,对于未完成奸淫的共犯,有的司法机关根据部分实行全部责任的共犯理论,认定为强奸罪既遂有的则认为强奸案不能按照一部既遂,全部既遂办理,而应认定该共犯为强奸中止或者未遂。其二,在量刑方面,由于部分共犯未奸淫得逞或者放弃了奸淫,因此,有的司法机关认为,在两人犯罪的场合,无论是奸淫得逞的共犯,还是未奸淫得逞或者放弃奸淫行为的共犯,都不成立轮奸,而只能在3年以上10年以下量刑有的则主张部分实行全部责任也适用于轮奸,只要各共犯人以轮奸的故意实施奸淫,即使只有部分共犯奸淫得逞,均应成立轮奸,在10年以上量刑,对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的,只能作为一种酌定量刑情节予以考虑。其实,在案件判罚分歧的背后,涉及的是对共犯责任基本理论问题的争论。例如,在犯罪形态的认定上,我国主要存在两种不同的观点一种观点认为,共同实行犯的部分实行全部责任原理对于绝大多数犯罪是适用的,但在个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中,共同实行犯中的一人得逞不能认为其他共同犯罪人皆为既遂而不存在未遂问题。具体而言1、在结果犯的情况下,一人既遂全体共同犯罪人即为既遂,不存在既遂与未遂并存的情形2、在行为犯的情况下,如果由共同追求的犯罪目的所决定,只要共同实行犯中部分人实施一定的行为就可以实现犯罪目的,则一人既遂就应视为全体共同犯罪人均为既遂3、在行为犯的情况下,如果由犯罪构成的特点所决定,每个人的行为具有不可替代的性质,则共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。一个共同犯罪人的既遂并不标志着其他共同犯罪人的既遂,每个共同犯罪人只有在完成了构成要件的行为后才构成犯罪既遂。强奸罪就是如此。强奸犯的犯罪目的是强行与妇女发生性交,这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。因此,只有本人完成了法定行为才是既遂。1同样,对于中止犯的情形,在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪如强奸罪、脱逃罪中,共同犯罪人想要中止犯罪,只要放弃本人的犯罪行为即可,不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。2另一种观点则认为,即使在强奸罪共同犯罪中,一部分共犯奸淫既遂,而另一部分共犯放弃奸淫或者由于意志以外的原因未奸淫得逞的,仍应根据部分实行全部责任原理对强奸既遂承担责任。3至于具体裁量刑罚中部分实行全部责任是否适用于轮奸问题,也存在两种观点一种观点认为,只要共犯具有轮奸的故意并实施犯罪,如果轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂,对于各行为人均应以强奸定罪并按轮奸情节予以处罚。至于个人奸淫未得逞的共同实行犯,可酌定从轻处罚。4另一种观点则认为,在两人以轮奸的故意实施犯罪的场合,如果一人奸淫既遂,而另一人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的,不成立轮奸。在三人或者三人以上以轮奸的故意实施犯罪的场合,如果其中数个犯罪人奸淫得逞,而其他犯罪人放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的,奸淫得逞的犯罪人适用轮奸的法定刑,而对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的犯罪人宜认定为普通强奸既遂,不适用轮奸的法定刑。5无疑,这种来自于刑法理论与司法实践的分歧已经最终影响到了司法的公正,也使得尽快消除分歧、达成共识显得尤为必要。笔者认为,深入了解中国共犯制度的特点及其与德、日共犯制度的实质差异,有助于在该问题上定纷止争。二、一元共犯制与二元共犯制的实质差异及中国共犯制度的特点从国外共犯制度来看,具有代表性的制度大体有两种。一种是以刑法分则罪刑条款确立的犯罪为基准,将各共同犯罪人的犯罪行为区分为实行行为和非实行行为。对于实施实行行为的犯罪人,称为正犯(实行犯),而将实施非实行行为(如教唆、帮助等)的犯罪人,归于其他共犯(如教唆犯、帮助犯等)。正犯与其他共犯分别具有各自的成立条件,相互之间不能转换角色,需分别把握。对于这种共犯制度,有学者把它称之为二元共犯制6。另一种是与此相对应的一元共犯制,即对共犯不加分类,全体共犯(实行者、教唆者、帮助者)都是犯罪行为人,一体把握。二元共犯制与一元共犯制的实质差异并不在于是否在形式上进行共犯分类,而在于对不同行为类型的评价。二元共犯制强调非实行行为与实行行为性质上的差异(异质),在罪责上尽量区别对待讲求非实行行为对实行行为的依从性,因此在(狭义)共犯的性质上,多持共犯从属性说。一元共犯制则认为无论是教唆行为、帮助行为还是直接实施刑法分则规定的实行行为都是犯罪行为,各行为人都参与了犯罪。一元共犯制不看重各种行为性质之间的差异,也不刻意在罪责上体现区别对待,不讲求非实行行为对实行行为的依从性,因此在(狭义)共犯的性质上,持共犯独立性说。7二元共犯制立法例的典型代表是日本刑法。例如,日本刑法第60条规定二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。第61条规定教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的,与前项同。第62条规定帮助正犯的是从犯。教唆从犯的,判处从犯的刑罚。第63条规定从犯的处罚,按照正犯的刑罚予以减轻。从该立法不难发现,只有出于亲自实现犯罪构成要件的意思,实施具有实现犯罪构成要件现实危险的行为的人,才是正犯(实行犯)。其中,亲自直接实现犯罪的是直接正犯把他人作为道具加以利用,以在法律上可以评价为就像自己亲自动手实施犯罪一样的形态来实施犯罪的,是间接正犯。而那些不亲自动手实施符合构成要件行为,而是通过教唆或者帮助正犯的方式来参与犯罪的人,只能是正犯的共犯(教唆犯、帮助犯)8。哪怕对教唆他人实行犯罪的教唆犯按正犯的刑罚处罚,教唆犯也只能是共犯而不是正犯。正是由于刑事立法对正犯的重视,也导致日本刑法论著对共同正犯9的研究在共同犯罪研究中占据绝大部分的篇幅。属于二元共犯制的立法例的还有德国刑法10与韩国刑法11等。一元共犯制立法例的典型代表是意大利刑法。与大多数国家刑法都有关于共同犯罪人的规定不同,意大利刑法并没有对共同犯罪人进行分类,而是在刑法典第110条简单规定当多人共同参与同一犯罪时,对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚。这种规定实际上是抛弃了各国刑法制度中普遍采用的先按一定标准对共同犯罪人进行分类,然后根据共同犯罪人的种类确定相应的刑事责任的传统做法,在立法上创立了对各共同犯罪人应同等对待这一决定共同犯罪刑事责任时应遵循的基本原则。12可见,在意大利共犯制度中,并没有所谓的正犯13、从犯,而只有共犯,且认为所有参与共同犯罪的人都是共犯,把犯罪当成一个整体,不认可谁对谁的从属性,甚至对二元共犯制常讨论的共犯从属性说也存在质疑,认为如果一定要说共犯行为具有从属性的话,那么,这种从属性也不是共犯行为的从属性,而是处罚共犯行为的法律规范的从属性。14其实,尽管二元共犯制与一元共犯制存在实质差异,但在共同正犯(共同实行犯)的法律效果上,却是大同小异。以日本二元共犯制为例。一直以来,日本刑法对于共同正犯,都主张按照部分实行全部责任进行定罪处罚,具体的刑罚根据行为人责任大小来个别量定,换句话说,对于共同正犯而言,一部既遂,全部既遂。共同正犯的中止,必须是所有共同正犯都自愿放弃犯罪,或者共同正犯中的部分人放弃犯罪并阻止其他共同人的共同实行或防止结果的发生,而且中止效果并及于其他共同人。这与中国刑法通说也是一致的。后来日本刑法学者考虑到部分正犯在实行过程中放弃了犯罪但又没能有效阻止犯罪结果的发生,如果一体问责,有失公平,为了寻求一种实质上的公正或者说寻求一种平衡,提出了共犯关系的脱离一说。所谓共犯关系的脱离,是指共犯关系成立以后、完成犯罪之前,部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。如果部分共犯表示了从共同关系中脱离的意思,其他剩下的共犯人也知道这一情况,而仍实施了犯罪行为,则成立了脱离人以外的新的共犯关系。脱离共犯关系的人不需要对脱离后其他犯罪人的犯罪行为负责,而只要对自己脱离为止的行为负责。因此,在日本共同犯罪中,存在部分共犯人犯罪中止的情形。实际判例也支持这种观点,但对共犯关系的脱离的审查非常严格,注重脱离者的行为与剩余共犯其后的行为及其结果之间的因果关系是否已因脱离者的脱离而切断,即呈现因果关系的切断。但对于部分共同正犯实行既遂、部分共同正犯实行未遂的,则无所谓共犯关系的脱离,而是根据部分实行全部责任及一部既遂,全部既遂原理均以犯罪既遂论处,具体的刑罚根据行为人责任大小来个别量定。如果说,日本二元共犯制在共同正犯犯罪形态问题上主要是坚持部分实行全部责任原理的话,那么意大利的一元共犯制则是将部分实行全部责任贯穿到底。首先,该共犯制认为犯罪未遂与犯罪既遂不能并存,因此,对于共同犯罪中部分共犯将罪刑条款规定的犯罪实施完毕,而另一部分共犯没有实施完毕的,都一体把握认定为犯罪既遂,其一体处罚的理由是所有共同犯罪人都实施了犯罪行为,都曾参与其中,其个人行为都曾加工于整体的犯罪行为。对于共同犯罪中中途放弃犯罪的共犯而言,只要其他人犯罪既遂的,同样因为其曾具有加工于整体的犯罪行为,要承担犯罪既遂的法律效果。但如果其主观上具有可免除刑罚的情节的,虽然不排除共同犯罪的成立,但对于个人而言,可免除刑罚处罚。中国刑法是世界上少有的既规定了共同犯罪,又规定了共同犯罪人的立法例之一。但中国共犯制度中没有正犯或者实行犯的概念,而主要是根据共犯人在共同犯罪中的作用分为主犯、从犯、胁从犯,并单独规定了教唆犯。例如,我国刑法第26条规定组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。第27条规定在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。第28条规定对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。第29条规定教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。虽然我国也将(广义)共犯进行了分类并且也规定了教唆犯,但并不像二元共犯制那样强调非实行行为对实行行为的依从性,实施教唆行为的也可能被认定为主犯,而实施实行行为的,也可能是从犯甚至胁从犯。由于认为主犯与从犯在共同犯罪中所起的作用大小不同,因此对于主犯与从犯的问责程度也有所区别,即对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚,对于其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。而对于从犯或胁从犯,则从轻、减轻处罚或者免除处罚或者按照胁从犯的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。可见,在我国共犯制度下,虽然对共同犯罪实行部分实行全部责任及一部既遂,全部既遂,在定罪上一体把握,但在量刑上则根据主犯、从犯、胁从犯的角色进行了区别对待,从而保证实质上的公正。与国外的二元共犯制相比,中国的共犯制度虽然也有共犯分类,但并不是根据行为类型划分,而主要根据共犯人在共犯中所起的作用划分,而且不讲求非实行行为对实行行为的依从性,不强调共犯的从属性。从一定意义上说,中国的共犯制度更倾向于一元共犯制。虽然如此,但中国共犯理论却受到了二元共犯制理论的强势影响,这种影响不仅造成学界在共犯基本理论问题上的纷争,而且波及司法实践。而这种分歧本来是可以避免的,因为中国共犯制度这种虽然在定罪上一体把握但在量刑上区别对待的灵活特点足以应对共同犯罪中所出现的问题,而不必借用国外的一些共犯理论,否则可能造成理解和适用上的混乱,且有舍近求远之嫌。三、我国现有共犯制度下对强奸共同犯罪定罪量刑分歧问题的解决路径通过对中外共犯制度的比较分析,我们不难发现,其实,无论是二元共犯制还是一元共犯制,从定罪来看,原则上都采用一部既遂,全部既遂的方式。这种共犯原理是有其道理的。因为共同犯罪并不是几个犯罪行为的简单相加。二人以上的参与使共犯人胆大妄为,二人以上的配合使共犯行为后果严重。因此,必须对共同犯罪予以严厉打击。就强奸共同犯罪的定罪而言,二元共犯制强调正犯的实行行为,看重正犯与帮助犯的差别,帮助他人强奸而未亲自实行强奸的,永远是帮助犯(从犯),不可能成为正犯。对于强奸共同正犯而言,放弃实行行为(奸淫行为)具有独立评价的意义,例如,对于符合共犯关系的脱离者,可成立强奸罪的犯罪中止,并进而从量刑上与其他共同正犯区别开来。而在我国的共犯制度中,不以有无实行行为划分共犯人的种类,而是根据实质作用大小分主犯、从犯,因此不存在所谓正犯中止的问题。无论是实行犯还是仅有帮助行为的帮助犯,都随共犯的整体进展而确认犯罪的形态,共同犯罪由一人实行既遂,其他没有实行行为的人,也随之成立既遂。其中某一个共犯人放弃了预定的实行行为,没有单独评价为实行行为终止的意义和必要,而是作为在共同犯罪中作用大小的依据予以考虑,成为认定为从犯的重要事实根据。换言之,在中国的共犯制度中,看中的是作用大小,而并不拘泥于实行行为,有无实行行为也通过作用来落实。如果其没有实行行为,可评价为作用较小,被认定为从犯,给与宽大,但在定罪上则与实行犯一体把握,一部既遂,全部既遂,都以强奸既遂论处。从量刑来看,在共同强奸案件中,无论是二元共犯制还是中国实质的一元共犯制,其实对于放弃强奸的行为人都考虑给予区别对待。二元共犯制认为,如果放弃强奸实行行为,也就是没有正犯实行行为,从而不成立正犯而只能成立帮助犯,以与正犯区别对待或者认为虽然成立正犯,但如果是属于共犯关系的脱离,成立共同正犯的犯罪中止,通过中止制度给予区别对待。而在中国的共犯制度中,不走帮助犯或正犯中止的途径,而走作用较小的从犯的途径区别对待,例如,在我国司法实践中,只要是共犯中途自己放弃实行犯罪,则证明其在共同犯罪中的作用相对较小,因此,一般认定其为从犯,虽然也成立犯罪既遂,但享受从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚的宽厚待遇,即使有些人虽然中途放弃犯罪,仍不足以认定为从犯,也会将其放弃实施犯罪行为作为一个酌定情节予以从轻处罚,不违背公平感。笔者认为,在中国的共犯制度下,即使是对于强奸之类的所谓亲身犯,在定罪上也应该一体把握,而不要区别对待。理由有以下几点其一,如果承认放弃亲自奸淫行为的共犯成立犯罪中止,而按照刑法第24条规定减免处罚,则并没有体现出刑法对共同犯罪相对于单独犯罪从严打击的立法精神。其二,对于放弃奸淫行为的共犯如果按中止犯处理,则会产生与仅有帮助意思和行为的强奸共犯(如女性帮助犯)的处理的不公平。因为即使她根本不想也不可能亲身实行强奸,也断然无成立中止的机会。其三,接受例外不利于共犯中实行犯、帮助犯犯罪形态的统一把握。15例如,甲女帮助乙、丙强奸丁女,乙强奸既遂而丙未遂。如果接受例外,则乙和丙为实行犯,乙成立强奸罪既遂,而丙成立强奸罪未遂。甲是帮助犯,因此也成立强奸罪既遂。甲与丙的犯罪形态不一样。这让人
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