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刑法论文-影响刑法解释的“法外”因素探析.doc刑法论文-影响刑法解释的“法外”因素探析.doc -- 2 元

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刑法论文影响刑法解释的法外因素探析〔摘要〕影响刑法解释的法外因素是客观存在的,不加限制地让这些因素发挥作用,或者一味地排斥这些因素的影响,都是不可取的。理性地看待影响刑法解释的法外因素,既要注重其积极的意义,又必须以刑法的规定作为检验的标准。〔关键词〕前理解,规范环境,判例,司法解释司法人员在适用刑法的时候,总是不可避免地受到一些超越刑法字里行间的因素的影响。这些法外因素对具体正义的实现往往起着非常重要的作用。正如历史法学派和自然法学派都承认的那样那些正式的法律规范决不能胜任实现正义的所有工作,其间还存在着一些别的事物,后者决定性地参与了所有的审判工作,但并不见诸于法典或法规的字里行间。1与此形成截然相反的态度的是,司法裁判者对于这些客观上影响刑法解释的法外因素,大多采取一种排斥的态度,唯恐一旦受到这些因素的影响就违反了罪刑法定原则。事实上,在刑法的适用过程中,潜移默化地影响刑法解释的法外因素很多,包括主体和客体的两个方面。前者如司法人员个人的法学知识和法感情,对刑法的意识和感觉,甚至包括司法人员的个人喜好,都有可能在一定程度上影响刑法内涵的确定后者如国家的刑事政策,社会对刑事执法环境的期待,社群的道德观,风俗与习惯等,这些客观的外部环境也可能左右司法人员对刑法内涵的理解。显然,一味地采取排斥或放任自流的态度都是不可取的。正确地做法是如何理性地分析这些因素对刑法适用的影响,分辨出在刑法客观主义的视域中哪些是必须克服的,哪些是必须在程度上予以限制的,哪些是需要加以完善的。在影响刑法解释的诸多法外因素中,司法人员的前理解、刑法规范环境的演变、判例及司法解释的作用是非常明显且常见的。本文以一种客观、辩证的视角来探讨这三种因素的积极意义及其限度。一、前理解的悖论面对具体的案件事实,司法人员在理性地解读刑法相应的规定之前,很容易在直觉、情感、知识以及经验的指引下,对案件的性质形成某种前理解。司法人员往往带着这种前理解去寻找、解构具体的构成要件。由于解释的理由不是从规范的目的引导出来的,而是事后追加的,因此,我国的法学理论界对于前理解现象褒少贬多。事实上,前理解在德国被视为诠释学的一门技艺。用拉德布鲁赫的话来说结论先得,法律应当事后提出结论的根据和界限,这是十足的诠释学的思想。2即便是在19世纪理论占绝对地位的时期,美国的法官和律师在刑事司法活动中也能感觉到这一点。正如狄龙法官JudgeDillon所言如果不受指责,我会谈及自己的经验,,而且,结果通常能支持那种自信。那些忽视此类司法现实的理论,就如以前的哲学化理论那样不着边际。3在实践中,司法人员总是以前理解为司法的起点的。前理解既不是纯感性的,也不是唯理性的。良好的前理解是以司法人员个人的法学综合素养为基础的。它是个人法学知识与经验,法感情和法感觉的潜意识的体现。对于侧重于个案正义的前理解而言,不仅可以促使司法人员寻找与客观事实相符合的法律根据和界限,而且还可以成为寻求新观点的动力所在。刑法的正义性,更多地体现在具体个案的正义之中。只要这种前理解没有诱导司法人员仅仅依自己的想象来操纵刑法,在构成要件符合性判断中,个案正义的追求仍然是一种妥当的因素。这种前理解会促成对构成要件重新审视的必要动力。然而,前理解也会经常诱使司法人员超越或者完全忽视刑法的明文规定,以自己的正义观来代替刑法标准,因此,它又是危险的。所以,从方法论的角度而言,前理解的意义仅仅在于它的指示和引导功能。司法人员善良的前理解必须依附于刑法的规定才能对构成要件的诠释发挥积极的作用。正如考夫曼所言相对于裁判的字义,司法人员在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解,并不必对其责难,因为所有的理解都是从一个先前理解开始,只是我们必须把它这是法官们所未作的开放、反思、带进论证中,而且随时准备作修正。4当然,对前理解的修正应该将它置于刑法的正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。5二、规范环境演变的影响刑法规范环境的演变导致具体构成要件的重新诠释是常见的事情。刑法规范环境演变足以需要改变构成要件既有内容的情况主要包括两个方面1时间的因素。一定时期的刑法规范总是与一定的社会需要紧密相连的。历史上的立法者针对刑法规范所调整的事实关系及习惯,发生了重大的改变,以致既存的规范不再能适应变更后的事实关系。作为一种历史事实,法律与其时代有一种功能上的关联性。6但时间并不是静止不动的。立法时,以立法者所预期发生作用的刑法规定,随着时间的流逝,生活事实的样态可能并不如立法者所预期的那样发展。但刑法有着规整将来多数事件的性质,尝试保障人际关系一定程度的稳定性,它也是很多人安排未来时的前提条件,因此,并不是任何一种事实关系的演变就应该马上在立法上改变刑法规范的内容。在保持刑法的安定性与正义性之间,最经济、快捷的做法就是通过对构成要件的重新诠释,使之符合时代正义的要求。对构成要件的重新解释如果想维持其解释的性质,就不能逾越法律的字义及脉络所划定的范围,通常也不可以将法律的目的置之不理。即使时代需要对构成要件作出新的解释,但如果刑法规定的字义不允许刑法在现有的规定下追求另一个合理的目的,对构成要件的强行诠释可能会破坏刑法的安定性和可预测性。反之,如果某一刑法规范的字义尚有重新诠释的可能存在,则应该在正义理念的指引下来重新诠释。2刑法内部结构的演变。从某种意义上来说,法律是一个社会政治和价值观的直接反映。社会政治、经济等方面的不断发展,以及一个社会价值观的不断进步,促使刑法在内部结构上会有所改变。刑法内部结构上的演变,也可以造成构成要件内容的转变。例如,明显的新的立法趋势、法律理由或客观目的论标准的新解,以及刑法体系上的重新设置。只要司法人员相信,原来的解释因为假定错误,或推论不够可靠而错误时,他就可以放弃原来的解释。但这也并不意味着刑法内部结构的调整必然带来构成要件诠释内容的更新。或坚守固有的解释,或转向符合时代的新解释,应该看结论是否符合刑法内部结构调整的价值,是否符合刑法的价值取向。例如,邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,我国旧刑法将其规定在渎职罪之中旧刑法第191条,因此,私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件的显著特征在于其侵害的法益是邮电部门的正常活动,7行为人构成此罪必须客观上利用了职务上的便利,否则,行为的性质就谈不上是渎职。但新刑法将邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为调整到侵犯公民的人身权利、民主权利之中,其法益显然变更为公民的通信自由权利,而不是邮电部门的职能。在这种情况下,私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的成立是否仍然要求行为人利用了职务上的便利有学者坚持对私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的原有理解,认为上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利而实施的,亦即属于违背职责的行为。8有人认为,利用职务上的便利不再是私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件。9本文赞成后一种观点。这种观点重视了刑法内部结构调整的意义和价值。如果坚持认为私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的成立仍然需要利用了职务上的便利,就无法回答利用职务之便与侵犯公民的通信自由权利有什么必然的联系更无法回答的是,如果本罪的成立需要行为人利用了职务上的便利,那么,对于本罪的第2款规定的情形,即犯前款罪而窃取财物的,依照本法第264条的规定定罪处罚,应该按照贪污罪来处理,为什么这里规定应该按照盗窃罪来处理呢这也说明了本罪的成立不以行为人利用职务上的便利为要件。这就是刑法的内部结构的调整所带来的构成要件内容的更新。无论是因为时间的因素,还是刑法内部结构调整的因素,并不是任何一种事实关系的演变,马上必然地牵涉到构成要件内容的重新调整。只有当既有的理解与刑法和案件的现实发生紧张关系时,司法人员才可以在罪刑法定的前提下,或扩张、或限制、或转变原有的构成要件的内容,以寻求新的解答。三、判决先例及司法解释的地位司法判例不是大陆法系的法律渊源。在我国,司法判例也不具有法律拘束力。如果判例对其后法院判决案件有拘束力,就必然违反禁止法官立法的原则。因此,我国的司法传统观念是,任何法院都不受其他法院判决的约束,至少从理论上讲是如此要求的即使是最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见,它的下级法院仍然可以作出与之不同的判决。坚持这一立场,有利于看清司法判例的作用。尽管司法判例不具备形式上的法律约束力,但在实践中,司法人员总是受到司法判例,特别是最高人民法院和上级法院的司法判例的影响。在某些情况下,上述司法判例甚至代替了构成要件的诠释过程,而直接作为案件事实的结果予以不加考虑的接受。司法人员之所以要参考甚至依照判例办案,主要有以下几个原因第一,我国的司法尚未具备真正的独立意义。对上级机关决定的无条件服从被误解为对上级机关权威的绝对尊崇。而且,下级法院的案件总是要不停地接受上级法院的检查,下级法院的案件上诉到上级法院,上级法院还是会遵循他们的先例作出裁判。第二,司法人员不愿独立、深入地思考问题,更不愿承担自己所作出裁判的案件被撤销或否决的责任。第三,司法人员不具备独立思考和合理诠释的能力。第四,司法判例较之法律规定而言,更直观,更明晰,因而更具有可操作性。客观地说,司法判例对于刑法解释的影响有利于维护司法裁判的一致性及持续性,也有利于刑法的安定性。因此,在进行刑法解释时从内心排斥司法判例的实质影响既没有意义,也没有必要。但司法判例在我国毕竟不具备形式的法律拘束力,这一法律事实又为待决案件实现具体正义以及限制、甄别和修正司法判例的适用提供了方便之门。所以,司法判例对刑法适用的影响不是应不应该存在的问题,而是如何使之正确影响刑法解释的问题。笔者认为,在进行刑法解释时,应该对司法判例采取一种折衷的态度第一,司法判例是认识法律的媒介,而不是法律本身司法判例只是解释刑法的参照,而不是解释刑法的依据。即使是最高审级的法院有时也在具体判例中错误地理解和解释法律,或者即使是当初正确的解决方式,时下可能因规范环境变更或整个法秩序的演变,需要司法人员作出新的决定。不正确的法律见解和无充分根据的裁判,或者是司法判决已经抵触合理的法律解释,在这种情况下,如果让司法判例获得同刑法一样的效力,是十分危险的,将导致明显蔑视法律的危险,因此亦将损害法律作为法上平等及法安定性之保障的功能。10第二,应该从刑法评价观点来考察司法判例与构成要件的关系。司法判例对于刑法解释的影响并不在于其结论,也不在于判例本身的情节,而是在其中被正确理解或具体化了的刑法规范。司法人员在对照司法判例解释刑法时,应该在刑法意义的语境下展开对话。司法判例对刑法解释的影响不能脱离刑法的具体条文而单独发挥作用。有着尊崇先例拘束原则传统的英美法国家,其援用判例的同时,也不是简单地将判例直接适用于待决案件。判例法的国家,其所形成的判例,角度并不是固定不变的,而是多种考量方法相互交错。一般是先透过归纳方法,归纳出一个一般性的规范,然后再进行演绎,以获得结论。在这种演绎与归纳结合的过程中,辨别异同的技术artofdistinguishing在英美法国家经常运用。而辨别异同的基础并不在于案件事实之间的形式差异,而是强调其规范意义上的评价点。因此,当司法判例影响构成要件的诠释时,司法人员应该深入判例本身,提炼其有法律意义的评价点,然后再判断其中的重要程度。注释〔1〕〔3〕〔美〕罗斯科庞德,著.陈林林,译.法律与道德〔M〕.北京中国政法大学出版社,2003.24,5253.〔2〕〔德〕阿图考夫曼,著.郑永流,译.当代法哲学和法律理论导论〔M〕.北京法律出版社,2002.170.〔4〕〔德〕阿图考夫曼,著.刘幸义,等,译.法律哲学〔M〕.台北五南图书出版公司,2000.58.〔5〕〔9〕张明楷.刑法分则的解释原理〔M〕.北京中国人民大学出版社,2004.11,158.〔6〕〔10〕〔德〕卡尔拉伦茨,著.陈爱娥,译.法学方法论〔M〕.台北五南图书出版公司,1996.252,337.〔7〕高铭暄.中国刑法学〔M〕.北京中国人民大学出版社,1989.625.〔8〕高铭暄.新编中国刑法学下册〔M〕.北京中国人民大学出版社,1998.740.
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