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刑法论文-德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用.doc刑法论文-德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用.doc -- 2 元

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刑法论文德国刑法上的追缴与没收规范的基础、结构及其适用刑法上的追缴和没收1能够剥夺违法行为人特定条件下的第三人与其违法行为有密切联系的财产或权益,实现财产向国库的转移。尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益,但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是剥夺行为人因其违法行为(比如,受雇杀手之酬金,斡旋贿赂之佣金)或从违法行为所获得的财产收益,由此实现犯罪不值得(不合算)2的实质公正并间接地实现犯罪预防(尤其是预防学习效应)后者的目的在于剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物或者犯罪行为之产物,以此保护公众免受危险物品武器,毒品,伪币,伪造之文件等的危害3。在实行制裁体系双轨制的国家,基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素,同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同,因而,在文献和立法上现在通常把追缴和没收都中性地表述为措施4。在德国刑法上,追缴和没收既不是刑罚,也不是矫正及保安处分,而是一种刑法上独立的制裁措施5。回答这两种措施其各自的意义、目的和法律特征是什么以及在什么样的前提条件下才能适用于和怎样适用于具体的案件的问题,是本文的出发点。一.追缴的意义、目的、特征和适用前提追缴措施在法律上的构建和事实上的适用,不能让犯罪得到酬劳的思想具有核心意义6。根据该思想,就犯罪行为人而言,实施犯罪行为不应得到奖赏因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由,都不应当让犯罪行为人享有源自违法的利益。通过追缴,应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益,它不仅包括从其犯罪行为所直接获得的利益(比如,贩毒收益),还包括行为人因其实施犯罪行为而从第三人处获得的报酬。也就是说,追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益,使其财产状况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑通常所不能完成的,因为罚金刑是与行为人的合法收入联系在一起的即使根据有关罚金刑的例外并科条款7,对于剥夺行为人违法所得也是不合适的8。另外,在缺少罪责情况下要剥夺违法所得,罚金刑是无能为力的(因为刑罚是需要罪责连接点的)9,而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域重建遭到破坏的法秩序的措施10。在不存在针对犯罪行为人的私法上的请求权的情况下,这一措施相对于罚金刑(包括作为罚金刑特殊形态的财产刑)有其在体系上不可或缺的必要性11。(一)适用追缴的先决条件在于1.行为人必须实施了实现犯罪构成要件的违法行为。违法行为是追缴财产收益的第一连接点。客观上犯罪构成要件的违法实现即为已足。如果该违法行为只有在故意的行为方式下实施,才能够处罚,相应的行为人就必须有故意存在。只要犯罪行为是可以过失实施或已经实施的,也可以适用追缴。违法行为也可以是可以处以刑罚的犯罪未遂。行为人在禁止错误、无责任能力12或者阻却责任的紧急避险等情况下无责地实施的行为,同样也可以科处追缴。犯罪行为的种类和严重程度如何对于适用追缴无关紧要。2.行为人由于其行为13或者通过其行为14直接15获得了实质上的利益。这种收益或获利是指行为人财产状况的任何改善。它不仅包括物(比如,金钱16)和权利(比如,对银行的支付请求权),而且也包括事实上的使用可能性(比如,对于受贿或盗窃得来的汽车的使用)和所节约的正常情况下应当支付的费用17。行为人不再占有所获得的利益的(比如,行为人已经卖掉了全部所盗物品)或特定物进入流转,并不能排除科处追缴在这种情况下,法院可将行为人用该物买得的物品18,或出卖(让)该物而获得的替代品19,或该物被他人毁损或意外丧失所获得的赔偿物予以追缴或者追缴基于所得权利而派生的利益20,比如,杀人而取得对房屋的继承,并出租该房屋而收取的房租诈骗行为人驾驶骗来的汽车发生交通事故,行为人基于该交通事故所获得的受损保险金额21盗窃或挪用的款项,用于赌博因而盈利的,盈利金额也应当一并予以追缴。如果由于取得物的性质(比如,已被消费或使用)或者其他原因(所盗汽车由于事故而报废)致使不能追缴某一特定物,或者不能追缴前面提到的替代物的,可以追缴与其所得物价值相当的折价款22使用派生利益而丧失该利益的,追缴其替代价值23。由于物价的变化,被追缴的物品的追缴时价值低于行为时该取得物的价值的,除追缴该物外,还要追缴其差价。财产利益原则上必须行为人自己本人所占有在利益为物的情况下,他自己必须占有该物,或者至少有事实上的支配权24。在例外情况下,还可以对第三人进行追缴第一种情况是,行为人是为第三人而实施行为且该第三人因此随即获得财产利益第二种情况是,第三人是物之所有人,他为实施行为而提供该物或者明知行为的情状而提供该物25。第三人可以是法人也可以是社团。追缴及于第三人的情况下,行为人和第三人的关系上,并不以行为人和第三人之间有组织或代理关系为前提,而只是存在有利于自然人或法人的纯粹的事实行为就已足够26另外,在前述第一种情况下,需要明确的是,什么是第三人通过行为人为其实施行为的方式而获得财产利益实务见解认为,只要第三人基于同行为人之间缔结的交易关系而获得利益,同时该交易关系本身和该交易与违法行为之间的联系都没有污点的,就不是第三人通过行为人为其实施行为而获得利益27。(二)追缴的对象必须是行为人特定条件下之第三人所获得的东西。在确定追缴对象时,有两个可以选择的原则其一是纯利原则,即追缴的对象必须是行为人从犯罪行为中获得的纯利。这样,行为人实施犯罪行为和与犯罪行为有关的成本(比如毒品交易犯罪中,行为人支付的毒品价款,去犯罪行为地而支付的交通费用,运输成本28,信使酬金)在确定追缴对象时必须予以扣除。其二是毛利原则,即,行为人必须将其犯罪所得全部无保留地交出也就是不象纯利原则限于扣除犯罪成本29后留下的财产收益,而是把所有的财产的经济价值的任何升值或者所有的所得予以追缴。放弃纯利原则而选择毛利原则30,使得追缴可能从行为人那里追回多于清偿其犯罪所得的财产。只要行为人有缴纳这一差额的义务,追缴就失去了类似返还措施的特征,而具备了刑罚的惩罚因素31。这一变化对追缴的法律性质问题产生了重大的影响。(三)具备了追缴的先决条件,仍不得适用追缴的情况是1.被害人对其有返还请求权的利益。这一限制的意义和目的是双重的其一是应该保障行为人(尽管这要与毛利原则相适应)不必多次承担由于行为产生的财产转移其二,在国家的追缴权力要求和被害人民法上的返还权利请求相竞合32的情况下,应该做有利于被害人方向上的解决。仅存在这样一个法律上的请求权就足以排除追缴的适用也不取决于被害人是否事实上向行为人提出了返还要求33或是有效主张了他的权利,还是根本只是确认他的权利。这最后提到的限制产生的结果是追缴实际上不允许适用于所有导致民法上返还请求权的犯罪因此对于盗窃、诈骗34和国库遭受损失的涉税犯罪35就排除了追缴的适用。另一方面,有利于被害人而排除追缴的适用,并不意味着关于追缴的规定对这些案件是没有意义的。当然这些关于追缴适用条件的规定不是在法官的判决中而是在刑事诉讼的前沿发挥着它的作用属于追缴的对象,可能在侦查程序中就已经被刑事追诉机关采取了保全措施36,也就是说,如果该对象存在被害人返还请求权37,也可以采取保全措施。实际上,刑事追诉机关可以(不是必须)通过使用国家强制手段给予被害人提供重要的返还帮助38。这意味着,为追缴或追缴折价而保全对象的规定同样适用于为私法上或公法上的请求权而保全对象。但是,被害人的请求权的保全范围只能局限于行为人为或从其行为所得39。2.如果因被害人基于行为人的犯罪行为而产生的请求权的满足,使得从违法行为中所获得的财产利益赔偿了被害人,而没有可以追缴的剩余的财产利益的情况下,即所谓的收益丧失殆尽40的情况下,不得对行为人科处追缴(如果赔偿被害人之后,仍有剩余的财产利益,当然要彻底追缴,参见下文4)41。这一限制的目的在于保障行为人不必(超出追缴规范)支付两次既向国家又向行为被害人同时由于追缴不应危及行为被害人的补偿请求42。有请求权的被害人不仅是自然人和法人,通说认为还包括国家,比如税务国库43。如果以法律的字面词义为前提,即,被害人的请求必须是产生于作为行为,那么在逃税的情况下,就要排除§73IS.2的适用44正确的解决倒是把那些与行为有内在联系的或者行为的对象的请求纳入补充条款45。尽管以补充条款为基础的观点得到了普遍的接受,但是很久以来,从刑事政策上看来它还是很成问题的。因为,如果现有的私法上的返还请求权最终根本不能履行,那么它就会阻碍科处追缴。因此,有学者建议通过对§73IS.2的限制性解释使得这个问题得以明确在不能确定特定的受害个体的经济犯罪的情况下,比如不正当竞争或食品中搀杂使假,尽管私法上的请求权需要等待而不能履行,但是追缴应该是允许的46。由于立法者相反的意志,该观点没有得到通说的采纳47。这只能通过立法途径得以解决48。3.如果追缴对于被追缴人来说是过于严厉的,不得科处追缴49。追缴适用的前提是犯罪所得在科处追缴之时还存在于行为人的财产中,而且追缴的措施对于被追缴人而言必须存在违反禁止过度负担的情况50。如果犯罪所得物的价值在科处追缴之时在被追缴人的财产中已不复存在的或者该所得物价值轻微的,可不予追缴,但是实务见解为严厉条款的适用补充的前提是追缴的款额通过其他现有的财产也不能抵补51。但是,该过于严厉的条款只适用于追缴或折价追缴,并不适用于返还帮助范围内的民法上的被害人请求权。由于德国民法典第818条第4款、第819条、第989条和第990条规定的加重的责任,在该请求权的范围内,行为人可以不受其财产额度或低于该额度的罪责限制提出主张52。(四)在实务中,不存在第73条第1款第2句意义上的请求权而适用追缴或追缴折价的特殊情况有1.被害人不存在民法上的请求权或只有部分民法上的请求权532.根据德国民法典第817条第2句排除了民法上的请求权543.被害人不能查明的或者请求在民法上不能被证明而不能履行的554.不明被害人享有民法上的请求权565.大量的每人只有很少的损失数额的被害人57。6.返还帮助范围内的相邻正犯关系。相邻正犯关系的情况在实务中主要限于这样的财产犯罪作案之后紧接着把所得转移给窝赃者或洗钱者。相邻正犯在民法上根据德国民法典第823,826,830和421条的规定对被害人以不真正的连带共同责任关系承担责任。可是,在其各相邻正犯的内部关系上,不存在均等的请求关系。如果被害人有请求权,就要排除追缴如果请求权不存在就要追缴。例如,A盗窃了被害人G价值100万欧元的乐器。之后他又把它以5万欧元卖给了B。B又把它以7万欧元卖给了窝赃者C。案发时,乐器已不复存在。如果乐器现在不复存在,那么根据德国刑法典第73条第1款第2句和第73a条,三个行为人(A,B,C)对G就要分别承担100万欧元额度的共同责任,这涉及一种不真正的连带共同责任关系。为了有利于被害人,对于A,B,C每个人可以作价值100万欧元财产价值的保全。因为,他们每个人从行为中都得到了100万的东西。假如被害人对A要求20万欧元、对B要求80万欧元,这样他就行使了选择权,在民法上他就不再对C有请求权。根据通说,相邻正犯在内部关系上也没有德国民法典第421条意义上的内部均等请求关系。那么,满足被害人请求权后,针对A、B、C被保全的各人100万折价物,国家追缴的部分是A的100万减去已满足被害人的20万所剩余的80万B的100万减去已满足被害人的80万所剩余的20万C由于被害人对其没有了请求权,保全的100万纯粹就是国家追缴的对象。(五)刑法上的追缴明显类似于民法上不当得利的返还58,尤其在适用纯利原则时,追缴的法律性质在文献中一般把它称作准不当得利返还请求的清偿措施59,它在没有个体的返还请求权人的情况下,剥夺行为人公法上的不当得利。如果确定追缴对象时,选择毛利原则,这样追缴的性质就同民法上的返还不当得利出现了根本的不同不当得利返还的请求只是要求不当得利人交还取得的财产利益(不当得利人在取得或者保有不当得利的过程中付出的费用,根据通行的结余理论60要予以扣除)而根据毛利原则科处的追缴,不考虑行为人可能的花费或支出,要剥夺其所有的违法所得。这样,对行为人通过追缴被剥夺的就要多于其因犯罪行为所实际获得的。如果追缴的多于行为人所得的纯利,追缴无疑就具有了附加刑罚的特征。可是,这必然导致与罪责原则之间的重大问题,因为追缴是以行为人实施的实现犯罪构成要件的违法行为,而不是以行为人的罪责为首要前提。如果立法者仅仅要求存在违法行为,而不是有责的行为,那么这种带有刑罚成分的毛利原则就是成问题的但是对于存在罪责的情况,如果坚持没有刑罚成分的纯利原则也是违反罪责原则的。因此,对于这种困境,如果不想因违反罪责原则而把对于追缴的现行规范全部解释为违宪,或者与立法者体现在规范中的明确意志相反,仍然坚持纯利原则,目前唯一的就是分解式解决办法行为人有责地行为的,作为附加刑罚将犯罪行为的毛利予以追缴对此等额外的负担,在量定自由刑或罚金刑时,应当做有利于行为人的考虑。行为人无责地行为的或者行为人为他人实施违法行为,而该他人因此取得财产利益,追缴适用于该他人的61,罪责原则禁止将超过纯利部分予以追缴因此,必须在扣除所生费用后,将追缴限制在实际获得的利益上62。由于违法行为的连接点和坚持纯利原则,在量刑的时候,就不允许追缴影响对行为人的刑度63。简而言之,存在罪责,则实行毛利原则缺少罪责,则坚持纯利原则。(六)追缴还可以扩大到那些不是从目前追究的行为而是从其他的违法行为所获得的对象。扩大追缴(追缴的特殊形式)64的目的在于剥夺从有组织犯罪中所获得的所有财产价值。这里的有组织犯罪是指表现为职业和团伙等典型组织形式的伪造货币、拐卖人口、团伙盗窃和窝赃、制毒贩毒等犯罪65。这一扩大了所涉对象范围的措施主要适用于以下情况在犯罪人处发现了财物(尤其是现金或银行帐户),鉴于其较少的合法收入,有足够的理由相信,这些财物来源于违法行为。如果行为人满足了职业或团伙犯罪行为的特殊犯罪构成要件66,追缴就可能延伸到所发现的所有财物。1.扩大追缴的先决条件是行为人必须实施了(不必要是有责地)实现前面提到的特殊犯罪构成要件的违法行为,且必须有足够的理由认为,在行为人处发现的财物(也可能属于第三人)是用于该违法行为或因该违法行为而获得,或者是用于其他违法行为或因其他违法行为而获得。鉴于追缴对象范围的扩大,而且这些所及的对象来源和出处必须是违法行为,并且这些违法行为不是正在运行的诉讼程序的对象,也就是说,要审判的原因(连接)行为和来源(出处)行为67,对于这些有问题的对象,不必要是相同的68。2.扩大追缴的客体及于一切涉嫌违法而得的收益和补偿,特定物的扩大追缴于追缴之时部分或全部已不可能的,追缴其行为时的折价。普通追缴不得适用
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21ask上传于2013-12-14

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