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刑法论文-恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究.doc刑法论文-恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究.doc -- 2 元

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刑法论文恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究「内容提要」在我国刑法中,恶意透支是信用卡诈骗罪的常见表现方式之一。但其在具体成立条件上具有不同于使用伪造的信用卡、作废的信用卡和冒用他人信用卡进行诈骗犯罪的特殊之处,即主体为合法持卡人,主观上有非法占有目的,客观上须具备超过规定限额或现定期限,经发卡银行催收后仍不归还、数额较大这三要件。唯有明确构成要件,才能完善对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法。「关键词」恶意透支/信用卡诈骗/成立条件/立法完善「正文」在我国,信用卡诈骗罪是一种新型金融诈骗犯罪。恶意透支作为信用卡诈骗罪的一种行为表现方式,在具体构成条件上具有不同于其他类型的信用卡诈骗罪的特殊之处。目前,理论界与司法实务部门对这种犯罪构成条件的认识存在诸多分歧,本文拟就恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件以及立法完善问题作一初步探讨,以求对司法实务与立法改进有所助益。一、正确认识透支行为所谓透支,是指持卡人在发卡行或发卡公司信用卡帐户上资金不足或已无资金的情况下,经发卡行或发卡公司的批准,允许其以超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费。信用卡透支是信用卡的重要功能之一,也是银行信用卡业务的一项重要内容,其实质是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费信贷。但是必须遵守信用卡的章程规定,要求持卡人在规定的期限内补足资金,并按规定支付利息,这样才构成善意透支,从而是一种法律所允许的行为。从我国目前发行的信用卡来看,除了外币种类的信用卡不允许透支外,绝大多数的信用卡都允许在一定限额内进行短期的善意透支。司法实务中,正确认识透支行为,必须将善意透支与恶意透支区分开来。但是由于有关的法律、法规、规章并未对善意透支的概念予以明确,以及信用卡理论与实务部门对信用卡业务管理办法与刑法规定的恶意透支的概念理解的不同,导致在善意透支与恶意透支区分标准上存在很大分歧。现举两种有代表性的观点予以评析。一种观点认为,持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下,依照信用卡管理规则和信用卡章程,根据自己的实际经济状况,在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支款并支付相应的透支息,即属善意透支,(注参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉信用卡透支初探,人民检察1995年第4期,第8页。)简而言之,所谓善意透支,就是持卡人在规定限额内透支并于规定期限内偿还透支款项并交纳透支息的行为。与此相对,恶意透支,就是合法持卡人利用银行授权限额,故意超出实际偿还能力取现消费,或以非法占有为目的,进行突击取现和消费逃避偿还透支责任的行为。(注苏正洪论犯罪型的恶意透支之认定与处理,载上海市惩治和预防金融欺诈高级研讨会论文集(1996年),第75页。)该观点把恶意透支分为违规型恶意透支和犯罪型恶意透支两类。违规型恶意透支是指不以非法占有为目的,但超过了银行规定限额或期限透支的行为,主观上持卡人并不想逃避偿还透支责任,客观上,透支由本人偿还,超过本人实际偿还能力时,由担保人作出偿还。犯罪型恶意透支则是指持卡人以非法占有为目的,拒绝偿还或变相拒绝偿还且数额较大的透支行为。有的论者将违规型恶意透支(该论者称之为违法的恶意透支)与犯罪型恶意透支(该论者称之为犯罪的恶意透支)的区分标准概括为数额大小是否主动归还。(注参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉信用卡透支初探,人民检察1995年第4期,第9页。)另一种观点则认为,善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人的主观意志内容不同,具有非法占有银行资金的不法意图的,构成恶意透支,没有这一不法意图的,则为善意透支。认为善意透支应包括两种情况,即完全合法的善意透支和善意的不当透支,并且善意透支主要是指后者恶意透支,根据危害性程度之不同,可分为违法型恶意透支和犯罪型恶意透支,前者是透支数额小,情节显著轻微,尚不够刑事处罚的情形,后者则是数额较大或情节恶劣,触犯刑律,应予刑事处罚的恶意透支。(注柯葛壮论利用信用卡恶意透支犯罪,政治与法律1999年第1期,第21页。)上述两种观点的分歧主要在于两个方面一是不以非法占有为目的的超过规定限额或期限透支,事后能够主动偿还的透支是属于善意透支还是恶意透支。第一种观点将其视为恶意透支,第二种观点将其视为善意透支。二是尽管两种观点都将恶意透支分为违规型透支与犯罪型恶意透支,但具体内涵并不相同。具体而言,第一种观点中的违规型恶意透支不仅包括以非法占有为目的但数额尚未达到较大的恶意透支,而且包括不以非法占有为目的,但超过规定限额或期限的透支行为。第二种观点中违规型恶意透支则仅包括以非法占有为目的,超过规定限额或期限透支且数额未达较大的透支。至于犯罪型恶意透支的外延,两种观点基本一致。笔者以为,在现有的法律、规章规定的条件下,第二种观点是合理的。尽管对善意透支的概念尚未有专门的法律、规章作出规定,但信用卡业务管理办法和刑法第196条第2款都明确规定了恶意透支的概念,即持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。善意透支与恶意透支是相对而言的,二者属于排斥关系,除了恶意透支,就应属于善意透支。区分善意透支与恶意透支的根本标准就是看行为人主观上是否具有非法占有的目的,至于客观上是否超越限额、期限透支,透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的征表,只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有的目的,而不具有决定性意义。即使持卡人实施了超过规定限额或规定期限的透支,如果经发卡行催收归还的,仍应属于善意透支的范畴,而且,即便经发卡行催收不还,也应分清不还的原因,不能一概地推定持卡人构成恶意透支。所谓典型的善意透支,就是持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定,在规定的限额和规定期限内透支,并偿还透支款项和透支息的行为。所谓善意的不当透支,是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支,但行为人主观上并不具有非法占有目的,在银行催收后,能够及时归还透支款项和透支息的行为。行为人超越规定透支,一般是无意的,但持卡人也可能基于某种紧急事由有意超过规定限额或期限透支。这种不当透支,客观上呈现出某种违法性或违规性,但由于行为人并不具有非法占有的目的,不构成恶意透支,持卡人除了依规定和协议加倍偿付利息外,无须承担其他任何责任。二、恶意透支的入罪问题分析在关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定通过之前,对恶意透支的行为是否有必要入罪而纳入刑法之中,理论界有不同认识。有的论者反对将恶意透支的行为入罪,认为信用卡作为商业银行的一项风险业务,发卡行既经营之,则应承担风险后果,不能以持卡人透支数额多寡作为罪与非罪的界限,如果持卡人违反协议,超限额或期限透支,乃至不足或不能偿还信贷资金,也只能按持卡人违约或侵权处理,不能滥用刑罚手段而且,对持卡人的恶意透支行为,发卡行在追索、催讨不见效后,完全有权在合同期满前对持卡人实行销户,单方面终止双方间的信用卡合同使用关系。(注于英君银行信用卡犯罪的类型及定性研究,法学1995年第6期,第24页。)在国外,对这种实质上为恶意透支的行为亦有反对以犯罪论处的主张,如有人认为,加盟店(即特约商户)只要确认信用卡的有效性和签名的同一性,就能够从信用社得到商品的代价,即使会员对自己没有支付意思与能力的事实进行隐瞒,加盟店也没有陷于错误,因此行为人的行为不构成诈骗罪。(注张明楷外国刑法纲要,清华大学出版社1999年版,第633634页。)德国最高法院曾经认为,有权人滥用支票卡的行为是诈骗,然而,只要信用卡不是通过诈骗取得,那么,滥用信用卡的行为就不受刑罚处罚,因为信用机构在发放信用卡时与信用卡使用人签定的合同中,都有允许透支的协议,违反协议要承担民事责任,刑法对此不应再进行干预。(注王世洲德国经济犯罪与经济刑法研究,北京大学出版社1999年版,第276页。)由上可见,主张对恶意透支的行为刑法不应干预的理由基本一致。不过,一般认为对严重的恶意透支行为予以刑罚惩治是必要的,当然,对这种行为入罪在立法上有一个由无到有的渐进过程。因为立法上对于某行为是罪还是入罪,一方面要看该行为的社会危害性程度,另一方面要看建构防止该类行为发生的有效机制的能力,使在技术上尚未完全成熟的目前的密码系统和信用卡系统置于刑事保护之下,可以减少生产者和企业家的压力,使他们得以发展和装备更安全的系统。(注王世洲德国经济犯罪与经济刑法研究,北京大学出版社1999年版,第149页。)故许多国家和地区对持卡人滥签信用卡的透支行为都规定了相应的刑事责任。美国模范刑法典专门规定了滥用信用卡的犯罪行为,并将其作为三级重罪。作为其表现之一的未经许可而使用信用卡取得财物或服务的行为主要是指未经授权或超过授权限额而使用信用卡,实质是恶意透支行为。(注丁寿兴硕士论文关于信用卡犯罪问题的研究,中国人民大学1995年印,第49页。)瑞士刑法典第148条规定虽无支付能力或无支付意愿,但仍使用信用卡或类似支付工具,意图获得财产价值上的好处,并因此损害支票出具商的财产利益,如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的,处5年以下监禁刑。(注徐久生译瑞士联邦刑法典(1996年修订),中国法制出版社1999年版,第5354页。)德国刑法也于第266条b规定了滥用信用卡的行为。(注徐久生、庄敬华译德国刑法典,中国法制出版社1999年版,第188页。)我国刑法将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的,具有合理性。三、恶意透支的成立要件分析对恶意透支的成立条件,全国人大常委会的决定未予明确,直至1997年3月1日讨论的刑法修正草案才确立了恶意透支的法定概念,并在之后的刑法修正草案中沿用,修订后的刑法第196条第2款规定,恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定的限额或规定的期限透支,经发卡银行催收仍不归还的行为,构成恶意透支型信用卡诈骗罪,还须达到数额较大。据此,我们可以从主体条件、主观条件、客观条件三个方面对恶意透支犯罪的成立要件作一剖析。1.主体条件对持卡人的理解关于恶意透支行为的主体,目前学术界有不同认识。大致有三种观点一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人,在共同犯罪中还包括其同伙。比如有论者指出,从主体上看,透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利,恶意透支的主体只能是信用卡合法持有人。如果是非合法持卡人包括银行内部工作人员与持卡人合谋,互相串通勾结,为持卡人恶意透支活动提供帮助的,则是共犯。并且指出,凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支(实谓诈骗或盗窃)的行为人和持卡人不是合法持卡人,不能成为恶意透支的主体。(注王建平信用卡恶意透支的界定及其审判原则,法学1997年第3期,第50页。)另一种观点认为恶意透支的主体包括两类人一种是合法持卡人,一种是骗领信用卡的人。(注刘华信用卡犯罪中若干疑难问题探讨,法学1996年第9期,第27页)第三种观点则认为,恶意透支按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的恶意透支,前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为,后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务,采用限额以下连续取现或财物的方式,蓄意恶意透支的行为。(注周仰虎、于英君论信用卡犯罪的立法完善,法学1996年第9期,第24页。)有的论者虽未标明此种主张,但从其列举的恶意透支行为方式上看,显然是包括了非合法持卡人恶意透支的行为。(注参见阿不都热依木。卡得尔、张国吉信用卡透支初探,人民检察1995年第4期,第9页。)那么,刑法规定的恶意透支主体持卡人究竟是合法持卡人还是包括非合法持卡人,骗领信用卡的持卡人又属于哪一类呢笔者认为,第一、二种观点在持卡人的外延上的认识是一致的,只是在具体理解上存在不一致之处。第一、二种观点是基本正确的,但理由需要进一步阐述。首先,从信用卡业务看,持卡人是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人,从形式意义上,只要是经过申领程序从银行领取信用卡的人均为这里的持卡人。如果行为人不是经过发卡行申领而获取信用卡,而是直接通过盗窃、捡拾、侵占、购买等非法渠道获取,则不能成为信用卡业务意义上的持卡人,亦非刑法意义上的持卡人。对于后者,行为人获取信用卡后使用的,应当以使用伪造信用卡、作废信用卡或冒用信用卡处理。上述第三种观点扩大了恶意透支行为的主体,从而混淆了刑法规定的四种信用卡诈骗方式之间的界限,不利于准确定罪与量刑。其次,从逻辑上看,恶意透支是相对于善意透支而言的,是一个透支行为内部再分的两种透支行为,应具有主体的同一性,而善意透支的主体只能是经过信用卡申领程序而从发卡行获取的信用卡持卡人,这是不言而喻的。而且,若按第三种观点,对于非法持卡人使用伪造的信用卡或作废的信用卡、冒用他人的名义在透支允许的范围内实施的透支行为应如何评价呢实际上按这种观点,刑法规定信用卡诈骗罪罪状只须规定恶意透支就可以了,而无必要再规定其他三种行为方式,这显然是荒谬的。再次,从恶意透支依存的基础而言,也只能说明恶意透支行为的主体是合法持卡人。信用卡透支使银行承担了一定的风险,这是基于银行与商户的扩大消费市场之目的,而一些不法分子正是利用信用卡善意透支制度进行所谓恶意的透支,使银行承担的风险转化为现实的损失。发卡银行正是基于这种恶意透支行为作出的因应性行为,即将与善意透支反向的行为恶意透支评价为违法行为,进而由立法评价为犯罪行为。既然恶意透支产生于善意透支制度,作为行为的主
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