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刑法论文-我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释.doc刑法论文-我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释.doc -- 2 元

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刑法论文我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善刑法第8条的法理解释关键词保护原则/适用范围/立法完善内容提要保护原则是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准,分别源于19世纪德国的国家保护主义,在现代国际法中是国家自卫权的体现在国家管辖权意义上,既不能将港、澳、台地区居民视为外国人,也不能将港、澳、台地区视为我国领域外根据世界绝大多数国家的刑事立法例,我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力度还有大力加强的空间。我国刑法第8条规定外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则。为了正确地理解该原则的适用范围,有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用,本文拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。一、概说1.概念、渊源、根据刑法中保护原则中的原则,实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准criterio。这里的保护,是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此,这里所谓的保护原则,是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准。该原则的具体内容为不论犯罪发生在哪国领域,也不论犯罪人是哪国人,只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益,都应该适用本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中,该原则亦称国家或被害人保护主义、消极的属人原则、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的,称国家保护原则或国家保护主义基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的,则称为消极的属人原则、被害人属人原则或国民保护主义。从历史渊源的角度考察,保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家FMadovani的考证,要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的国家保护原则,是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的被害人属人原则,则源于中世纪的意大利,源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。1在近代国际法学界,曾有相当权威的论者否认国家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为,当外国人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪时,行为者既不属于有关国家的属地权威的支配,也不属于其属人权威的支配,而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律。2但是,现在,只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利。3即使那些传统上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家,特别是普通法系国家如英国,也开始对外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权。4刑法中保护原则的合理性,有国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察,采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准,一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑,保护原则的合法性根据在于当本国和本国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时,对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法,就是国家进行自我防卫必不可少的手段,行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系。5在这个意义上讲,保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是,随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强,该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容如保护代表一国特定利益的国家代表,同样是对整个国际社会秩序的保护,发挥着加强国际协作的作用。62.当代刑法对保护原则的限制尽管在目前的国际法规范中,没有任何禁止对侵犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规定。注1927年国际常设法院在审理法国轮船荷花号撞沉土耳其籍船波兹库特号一案中也认为,国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权。奥本海国际法.第一卷第一分册,英詹宁斯瓦茨修订.奥本海国际法.北京中国大百科全书出版社,1995.333.但是,由于保护原则以在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象,而对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张,都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极端的情况下,管辖权的主张可能侵害不干涉原则和国家主权平等原则。7适用保护原则来保护本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生地国之间的关系。除此之外,一国无权到他国去行使刑事管辖权的实际,也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障碍。因此,世界各国在采用这一原则决定自己行使刑事管辖权的范围时,往往是将其作为属地原则的补充,根据自己情况对其适用范围作了不同的限制。与刑法中的属人原则一样,世界各国对保护原则的限制主要也表现在罪和刑两个方面。就罪的角度而言,对保护原则的最主要限制是双重犯罪原则。尽管在现代刑法中,保护原则已经开始具有国际协作的含义,8但是在当代国际的背景中,国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前提和基础,任何国家在采取保护原则来确定自己刑事管辖权范围时,仍然不可能不以保护本国国家和公民的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则,一国行使主权必须以尊重他国的主权,尊重他国公民的合法权利为前提。同理,各国在采用保护原则来防止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时,也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑事管辖权的范围而言,尊重他国主权和他国公民的合法权利,首先就应该表现为尊重他国,特别是犯罪地国的法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地国刑法没有规定为犯罪的行为,不论对犯罪地国的主权或行为人的合法权利,都很难说是一种尊重。所以,各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围时,一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提之一。对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本国刑法,此即所谓的双重犯罪原则,也是各国在采用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但是,各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范围时,一般都是针对普通犯罪,特别是针对一般公民的犯罪而言。对于一些涉及本国根本利益的犯罪,如危害国家安全如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋分裂本国领土、发动针对本国的侵略战争等罪、破坏国家基本经济制度如伪造本国货币、有价证券、银行票据等罪、危害国家信誉与基本行政职能伪造本国公文、印章等罪的犯罪,许多国家都不用双重犯罪原则作为适用刑事管辖保护原则的限制,而是采取无条件适用本国刑法的作法。注如德国刑法典第5条、法国刑法典第1139条、瑞士联邦刑法典第4条、意大利刑法典第7条、日本刑法典第2条。根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领域犯罪的外国人,但是,在一般情况下一国司法机关根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的工作。要对犯罪人适用本国刑法,通常都只有犯罪人身在本国才有可能。从考虑实践可行性和必要性的角度考察,即使对符合双重犯罪原则标准的普通犯罪,各国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法,而往往是以一定的法定刑为标准,只对到达一定严重程度的犯罪适用本国刑法。如意大利刑法典第10条第1款规定在一般情况下外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪,并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的,才适用意大利刑法。3.世界各国刑事立法中保护原则的立法模式世界各国刑法典关于保护管辖原则的规定,主要有三种形式1在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定。例如瑞士联邦刑法第4条规定的是外国人注这里的外国人,在瑞士联邦刑法典官方意大利文版第4条和第5条中本是任何人chiunque,但考虑到该法典第6条对本国人在外国实施的重罪与轻罪作了专门的规定,故这里将使用了外国人这一用语。在瑞士领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪,适用瑞士刑法第5条规定的是外国人在对瑞士人民犯重罪或轻罪,适用瑞士刑法。2与刑法的属人原则混合规定在一个条文中。例如,日本刑法第2条规定,本法适用于日本国外犯下列各罪的一切人。这里的一切人,既可以是本国人,也可以是外国人或无国籍人,如果是本国人,则是刑法属人原则的适用,如果是外国人或无国籍人,其根据则是刑事管辖的保护原则。9这是由于在刑法空间效力对人适用的原则中,通常分为积极的属人原则指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪和消极的属人原则指本国刑法适用于本国及其国民利益于城外遭受外国人侵害的犯罪,前者又称被告人国籍管辖原则,后者又叫被害人国籍管辖原则。3用多个条款明确规定保护原则适用中的部分限制条款。意大利刑法典就用第7条、第8条和第10条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为除第7条和第8条列举的情况外,外国人在外国领域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪,并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的,依照意大利法律处罚,但需该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告诉。104.我国刑法中保护原则的必要性1必要性1979年刑法颁布后,国内曾有学者关于我国刑法中是否有必要规定保护原则提出过异议。他们认为从理论的角度看,保护原则有强制推行本国价值之嫌,具有侵犯他国主权和他国公民利益危险从实践的角度看,我国的司法机关不可能到外国追究犯罪人刑事责任措施,对身在外国的外国人适用我国刑法在实践中很难得到实施。但国内刑法学界的主流观点认为,我国刑法规定保护管辖原则,是有其积极的现实意义的。11关于我国刑法中规定保护原则的必要性,笔者认为,主要有以下两方面的理由。第一,在我国刑法中规定保护原则是基于维护我国国家和公民利益的必要。保护管辖原则是国家基于保护本国与公民利益而设定的一种刑事管辖原则,主要针对非本国人在本国领域外实施侵犯本国国家和利益的犯罪,这可以说是国家自卫权在刑事法律领域的一种具体体现。从国家利益的角度来考虑,由于我国的国家利益在大多数情况下不可能得到外国刑法的保护,所以对在外国领域以外侵犯我国国家利益的犯罪行为适用我国刑法进行处罚,便成为确保我国利益免受外国人的侵害的唯一措施。12从我国公民利益的角度考虑,在我国刑法中规定保护原则也可以为我国侨民、驻外人员、留学生以及因旅游等原因而身处外国的我国公民提供有力的法律保护。特别是某些国家还对我国持有敌视或歧视态度等偏见的情况下,这种保护尤其具有特殊的意义。尽管我国的司法机关不能直接到外国去采取侦查、拘留、逮捕、起诉、审判等行使刑事管辖权的措施,但是,侵害了我国国家和公民利益的人却可能到我国来。只要我国刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖权的规定,侵害了我国国家和公民利益的人来到我国后,我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律依据。即使犯罪人不在我国,我国也可以根据我国的刑法规定以及与相关的刑事司法协议,向相关国家提出引渡要求或进行交涉。如果我国刑法中没有根据保护原则行使刑事管辖权的规定,我们就可能失去保护我国国家和公民利益的主动权。所以,以保护原则作为属地原则和属人原则补充,来防止外国人在外国领域对我国国家和公民实施的侵害,不仅是一种政治宣言,更是一种必要的法律措施。第二,合理地规定刑法中的保护原则,并不一定就会带来侵害他国主权和他国公民合法权利的效果。从国际法的角度来看,侵犯他国主权的行为,首先应该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实。但在迄今为止的国际法,并不存在任何明确禁止采用一国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或惯例。恰恰相反的是,早在1883年慕尼黑会议上国际法学就在有关解决各国刑法冲突的文献中指出如果外国人在一国领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击,或对该国安全都危害,而如果这种行为发地刑法所规定应予处罚的,该国有权予以惩罚。现代国际社会中,保护原则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。注在理论方面,如前联合国外交会议主席菲德罗斯认为按照国际法,一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为,如果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话。高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社,1994.299.在实践方面如,国际常设法院在著名的荷花号一案的判决中指出刑法的属地原则不是国际法的一个绝对的原则,国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权。英詹宁斯瓦茨.奥本海国际法.第一卷、第一分册,北京中国大百科全书出版社,1995.338.采用保护原则国家作为刑事管辖权辅助性标准的国家已从传统的大陆法系逐渐扩展到了英美法系,成为世界大多数国家采用刑法管辖原则之一。在几乎所有国家都对外国人在外国犯有危害其主权与安全的罪行行使刑事管辖权13的今天,我国根据得到世界各国普遍承认的保护原则来保护我国国家和公民的利益不受外国人在外国领域外实施的侵害,可以说是我国应有的权利,只要没有超出必要限度,就谈不上侵犯他国主权和他国公民应有权利的问题。从国与国之间的关系来看,在刑事管辖领域中侵犯他国主权和他国公民的权利,主要表现为一国用刑法的方法在本国领域外强制推行自己的价值观,将发生在他国领域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪。这个问题完全可以通过采取双重犯罪原则的方式来解决。只要我们尊重犯罪地国法律的规定,坚持对在他国领域发生并不被他国视为犯罪的行为,一般不适用我国刑法,采取保护原则就不会存在强制推行我国价值观而侵犯他国主权或他国公民权益的问题。2保护对象关于刑法中保护管辖原则的保护范围,我国刑法学界也曾有过不同的认识。14我国刑法学界的通说认为,我国刑事管辖采取以属地原则为主,兼采属人原则和有限制的保护原则这种相互融通的结合形式,为目前世界上大多数国家所认同,我国刑法所确立的刑事保护管辖原则应包括保护国家利益和保护国民利益两个方面的内容。针对我国刑法学界的通说,曾有学者提出异议,认为保护管辖原则仅适用于侵犯国家利益的犯罪国家保护主义,对侵害我国公民个人利益的犯罪适用我国刑法国民保护主义,应属于适用被害人国籍管辖原则的范畴,15将保护管辖原则与被害人国籍管辖原则混合规定,违背国际法的基本理论。具体的理由是第一,纯正意义上的保护管辖原则自提出到逐渐被国际社会承认、接受,就是指基于国家自卫这一基本权利保护国家利益不受外来侵犯第二,保护管辖原则与被害人国籍原则有各自不同的理论基础,前者是基于国家主权引申出来的自卫或自保权利,后者是基于国家对暂住域外的本国国民实行保护的政策第三,在多数国家的刑事立法例中,保护管辖原则与被害人国籍原则在适用上都有重要区别,后者受双重犯罪原则限制,而前者不受此限制。我国1979年刑法和1997年修订的刑法采用了我国刑法学界通说的观点,在相应的刑法条文中明确规定外国人在中华人民共和国领域外对中华
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