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刑法论文-我国司法解释体制的反思与重构(上)——以刑事诉讼法的司法解释为范例.doc刑法论文-我国司法解释体制的反思与重构(上)——以刑事诉讼法的司法解释为范例.doc -- 2 元

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刑法论文我国司法解释体制的反思与重构(上)以刑事诉讼法的司法解释为范例一、问题的提出作为调整个人行为、维持社会秩序的一种抽象规范,法律一般并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件。换句话说,抽象性乃是法律的一个重要的技术特征,法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系的。也正因为如此,法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间始终存在不可调和的矛盾。这就需要通过被解释才能使抽象的法律规范变得具体地有效1。法律解释问题在我国历来很受重视。一般认为,法律解释在我国包括法定解释和学理解释。学理解释是指没有法定解释权的个人或团体对法律作出的不具有法律效力的解释。法定解释又称为有权解释,它是指拥有法定解释权的国家机关诸如全国人大常委会、国务院及其职能部门、最高法院、最高检察院等对法律作出的具有普遍适用效力的解释,其中按照作出解释的国家机关的不同,又可分为立法解释、行政解释和司法解释。立法解释一般被认为是最高国家权力机关的常设机关对有关法律或法律条文所进行的解释,在中国,就是指全国人大常委会所作的解释。而行政解释乃是国家行政机关在依法处理其职权范围内的行政事务时,对具体应用法律规范的有关规范的有关问题所进行的解释。它主要包括两种情况一种时国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题所进行的解释。另一种是省自治区直辖市人民政府主管部门对属于地方性法规如何应用的问题所进行的解释。与立法解释和行政解释不同,司法解释通常被认为是国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明,即二元一级的司法解释体制。当然,也有的学者认为,在我国,司法解释分为两种一种是审判解释,即各级人民法院在审判工作中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。其中,最高人民法院的解释对地方各级人民法院和专门人民法院具有普遍约束力一种是检察解释,即各级人民检察院在检查工作中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。最高人民检察院的解释对地方各级人民检察院和专门人民检察院具有普遍的约束力2。还有一些人主要是一些法官认为,法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释。观点的分歧说明问题讨论的日益深入,其实关于司法解释问题的争论远不限于此。比如,对法律解释的性质是什么其是一种权力,还是一种技术再如,司法解释对象是什么应遵循什么原则等等。笔者无意介入这些观点纷呈的争论之中。在本文中,笔者仅对我国现行司法解释体制的性质和运作作出分析,从不同角度对这一体制的缺陷作出重新评价,并提出改革这一制度的初步设想。当然,限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣,本文基本上是以刑事诉讼法的解释为范例来展开分析的,但这并不意味着笔者的论述会完全局限于刑事诉讼法的范围。本文认为,目前我国刑事诉讼法司法解释主体相当混乱,造成了司法解释的恶性膨胀,一些没有司法解释权的主体也参与甚至单独制作刑事诉讼法司法解释,而有司法解释权的主体又多在本部门的立场上进行解释,以致越权解释及解释之间相互冲突已成为了司空见惯的现象,不仅严重损害了刑事诉讼法典的权威性、统一性和严肃性,也必将引起刑事司法活动的混乱,引起人们对司法解释正确性和权威性的怀疑,甚至会妨碍我国正在大力倡导的依法治国的治国方略进程的推进。因此,改革我国现行的司法解释制度势在必行。二、中国现行司法解释体制的基本特点(一)司法解释的法定主体早在1955年6月,第一届全国人大常委会在关于解释法律问题的决议中就明确规定,最高人民法院审判委员会有权就审判过程中具体应用法律、法令的问题进行解释。1979年通过1983年修订的法院组织法第33条也规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。3不过,应当指出的是,当代中国的司法解释体制的基本框架主要是通过1981年6月10日五届人大第19次会议所作的关于加强法律解释工作的决议以下称决议确立的。决议在前三条中规定一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定二、凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则性分歧,则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。4实际上,决议在效力上等同于法律,并且把司法解释规定、约束在立法解释之下。正因为如此,公安部于1984年11月8日专门发文指出根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议规定,今后凡涉及司法解释问题,以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准,公安机关应当参照执行,不再单独制发。1996年12月9日最高人民检察院发布实施了最高人民检察院司法解释工作暂行规定,内容涉及最高检察院司法解释的依据、主体和效力、基本要求、制作程序、形式、发布等各主要方面。其中,第2条对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。1997年6月23日最高法院发布了关于司法解释工作的若干规定,该规定对法院司法解释的依据、主体、效力、制作程序、发布形式、样式、时效等主要方面作了系统的规定。其中,第2条规定人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。显然,依据以上的讨论,我们不难得出以下结论对刑事诉讼法有立法解释权的机关为全国人大常委会,有司法解释权的机关为最高人民法院和最高人民检察院5。也就是说,只有最高人民法院和最高人民检察院单独或者二者联合对刑事诉讼法进行的解释,才属于有权解释,其他主体即使是国务院及其主管部门诸如公安部、司法部、国家安全部等也无权对刑事诉讼法进行解释。(二)司法解释的制作程序这是中国司法解释制度中最具特色的地方。在1997年6月23日之前,司法解释的制作在实际工作中并没有一套相对固定的操作办法。就最高法院的司法解释制作实践来看,有些司法解释经过最高人民法院审判委员会讨论通过,有些则是由最高人民法院的有关业务部门作出。对此,有学者评论道(尽管)我国长期以来在司法解释工作积累了丰富的经验,包括程序方面的经验。但由于种种原因,长期以来没有进行认真的研究和系统的总结,因而没有形成一套行之有效的制定和发布司法解释的程序规范,随意性比较大,这在一定程度上影响了司法解释的质量和效率。61996年经最高人民法院审判委员会讨论通过,1997年6月23日印发的最高人民法院关于司法解释工作的若干规定(以下简称高法规定),第一次对司法解释的程序作了明确的规定,主要内容包括1立项。司法解释的立项,由最高人民法院各审判业务庭、室,根据审判工作中应用法律的问题,提起意见,经研究室协调后,分别报分管副院长批准。最高人民法院审判委员会认为需要作出司法解释的,由有关审判业务庭、室直接立项2起草。司法解释的起草,由最高人民法院各审判业务庭、室负责3审核。经论证、修改的司法解释草案,送研究室协调提出意见后,由起草部门报请分管副院长审核4通过。司法解释必须经审判委员会讨论通过5发布。司法解释通过后以最高人民法院公告的形式在人民法院报上公开发布,并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院6补充、修改或废止。最高人民检察院发布的最高人民检察院司法解释工作暂行规定(以下简称高检规定)也对制作司法解释的程序作出了规范。其主要内容包括(一)确立司法解释项目(二)调查研究并提出司法解释草案(三)论证并征求有关部门意见(四)提交检察长审查,决定提交最高人民检察院检察委员会讨论(五)最高人民检察院检察委员会审议(六)检察长签署发布。最高人民检察院的司法解释以文件形式对下颁发,并及时登载最高人民检察院公报或者通过其他新闻媒介对外公布。笔者之所以详细介绍两高制作司法解释的一些工作程序,是因为它们是目前唯一对司法解释的制作程序加以规范的司法解释。这些程序清楚地表明,在我国,司法解释必须按照特定的程序并形成特定的形式才能发布。也就是说,我国现行的司法解释乃是一种抽象性解释,而不是针对具体案件作出的7,不是在适用法律中解释法律。即使最高人民法院针对具体个案所作的一些答复,也在标题中往往加以类型化的处理,以问题性质命名,不提当事人。因此,不仅各级检察官即使是各级法官乃至最高法院的法官在适用法律的过程中的解释也不被认为是司法解释,甚至根本不允许其进行解释8。不仅如此,现行的司法解释在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件,实际上具备法律规范的所有特征,与立法在形式上并不二致,可以说是一种准法律。尤其值得注意的是,从已经发布的司法解释来看,两高在制作司法解释时,除了针对个案、回复下级法院检察院的请示所做的批复中有勉强可称之为理由的、非常简短的说明性文字外,对刑事诉讼法所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现,只在解释的题目中引用了原法律(即被解释法律)的名称,在具体的解释内容中既看不到原法律的条文,也不明确被解释的法律用语,而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容,分不清哪些是解释,哪些是补漏,哪些是创制。这使得人们无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的。(三)司法解释的效力范围虽然我国宪法并没有直接规定最高人民法院或最高人民检察院有司法解释的权力,但是在决议等文件颁布之后9,两高的司法解释获得了合法性。1994年7月8日,最高人民法院审判委员会在第668次会议上作出规定今后凡适用司法解释判处的案件,在判决书和裁定书中,均引用所适用的司法解释。高法规定第4条规定最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。第14条规定司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时,应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适用的法律条款,再引用适用的法律解释条款。这表明对于高法的司法解释,人民法院不但应当执行,而且应当公开援引,标志着司法解释准立法的性质得到了确立。高检规定指出对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。可见,在我国,司法解释实际上就是法律。关于这一点,我们还可以从司法解释的时间效力上,作出一个大致的判断。根据2001年12月7日公布的最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定的精神,司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对审判工作和检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。三、中国现行司法解释体制的主要缺陷现行司法解释制度在中国已经实施多年,目前真正对这一制度完全满意的人士恐怕为数极少,尽管有不少学者认为这一制度有其存在的合理性。如,陈兴良教授就认为,司法解释在我国的发达,是具有历史原因的。至少以下三点是不容忽视的一是立法规定之粗疏,二是法官能力之不足,三是判例制度之缺位。在上述三个原因没有消除的情况下,司法解释制度还是具有其存在的合理性的。10也有学者认为,由于历史和传统,以及法制建设尚不发达的原因,加上当前我国立法水平还不高,而社会各项事业的发展又如此迅速,法律条文往往过于原则而远远涵盖不了现实生活的种种关系,因此作为主持审判、检察业务的两高不断地具体地作出对法的解释,对准确办案、提高办案质量、丰富与完善法律内容、提高全民法律意识,甚至对提高法学教育与研究水平都有重要意义11。不过,绝大多数学者还是对现行的司法解释制度提出了尖锐的批评,主要涉及三点一是司法解释的事前性二是司法解释的抽象性三是司法解释的合法性。其中,对于司法解释中具有抽象性质的系统、全面的解释,批评的声音尤其尖锐。如,有人就认为,目前两高甚至那些根本没有司法解释权限的机关所作的司法解释实际具有与立法机关的立法活动难以区分的性质,尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释它们往往导致在法律适用中对相关立法的取代就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。有学者还强调,在一个民主社会,作为社会各种纷争的最终裁决者,司法机关不应作抽象的解释,否则,一旦出错势必很难纠正。还有人提出,目前我国的刑事法律司法解释权的运用没有发挥出其应有的全部作用,无刑事法律司法解释权的机关参与司法解释,使严肃的解释文件成为既不是立法解释、也不是司法解释,更不是行政规章的不伦不类的文件,刑事法律司法解释缺乏应有的权威,解释没有获得普遍的服从,刑事法律的司法解释缺乏应有的监督机制。笔者认为,这些批评是非常中肯的,也是值得重视的。的确,在司法实践中,确实有不少司法解释尤其是针对下级法院的请示所作的批复在及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑,完善法制以及维护法律的统一性等方面发挥了重要作用。但是,我们仍不得不承认,在相当多的情况下,目前我国的司法解释制度在指导法律适用上所发挥的作用并非全是积极的,甚至在有些情况下还是与法治国家的基本要求背道而驰的。这不仅是因为,不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文,使之更少歧义、更好理解,从而更便于法律有效实施,而是恰恰相反,有些司法解释使本已明确、清晰的法律文本变得更加复杂化甚至导致更多歧义。更重要的是,我国法律解释体制存在一些内在的机理性缺陷和功能性障碍。为了使得对此问题的讨论更加深入,笔者接下来将以刑事诉讼法的司法解释现状为范例,对现行的司法解释体制的缺陷进行一个简要的但是尽量全面的揭示(一)司法解释性质的立法化。本来,作为有权解释的一种形式,司法解释的基本任务应当是揭示被解释法律的实际含义。尽管其有普遍的法律约束力,但是,由于司法解释是司法机关做出的,因此,就其本质来讲,司法解释活动在性质仍应属于司法活动。既然是司法活动,原则上就只能在法律的框架内进行。这可以说是现代法治国家的一个基本的宪政构架。这一点即使是在那些传统上被认为法官具有造法功能的国家也不例外。如,在英国,法院尽管可以解释法律,
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