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刑法论文-扩张的行为与压缩的解读-毒品犯罪概念辨析.doc刑法论文-扩张的行为与压缩的解读-毒品犯罪概念辨析.doc -- 2 元

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刑法论文扩张的行为与压缩的解读毒品犯罪概念辨析摘要严重扩张的毒品犯罪态势,需要亟待解决尚争议的概念。毒品的内涵与外延不同于毒品犯罪,而毒品犯罪不能游离于毒品之外。毒品宜采用列举概括式的违法性认定,毒品犯罪可以从规范的形式概念和事实的本质概念探悉之,特别是毒品犯罪的实质概念,即犯罪学上的界定必须牢固树立起来。关键词毒品毒品犯罪实质形式众所周知,毒品犯罪危害甚大。1987年6月,联合国提出了珍爱生命,远离毒品的口号将每年的6月26日定为国际禁毒日。2007年国际禁毒日的主题是控制毒品,2008年主题是依法禁毒,构建和谐。可见,毒品犯罪已然是人类社会健康肌体上的毒瘤,必须加以预防和遏制。而作为研究起点的毒品犯罪概念至今还尘埃未定,无疑阻滞了理论和实践的前行。一、毒品的定义在搞清毒品犯罪概念之前,必须明确界定什么是毒品。若没有对毒品做出科学定义,而盲目定论毒品犯罪,则缺失坚固的根基。我国对毒品概念之探讨,由于研究的视域不同,定论不一。刑法学界对毒品的定义,主要采取三种方式一是列举式,仅就毒品的种类加以列举,不做任何概括说明。如刑事法学大辞书中将毒品定义为长期吸食、注射后能使人逐渐成瘾的制品,如鸦片、海洛因、吗啡、高根、金丹等1。二是概括式,不具体列出毒品的名称,而是直接盖棺定论。该种方式表述不一,但都没有游离于概括式之外。如认为毒品系指吸食后能使人成癖上瘾并有害其身体的麻醉物品2。也有学者认为,最准确的毒品定义是指根据国际公约规定的受控制的麻醉品和精神药品3。三是列举概括式。既明列毒品种类再加上高度概括的评价之语。列举概括式的定义模式一方面体现在我国刑事法典里,比如我国1997年刑法典第三百五十七条开宗明义规定本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺冰毒、吗啡、大麻、可卡因,以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。另一方面凸显于行政法规中,比如我国2008年6月1日实施的禁毒法第二条所规定的毒品,照搬我国刑法典的内容,关于毒品的界定没有变化。笔者认为,上述三种定义模式都竭力揭示出毒品的内容和范围,昭显毒品的基本特点,但也不难看出存在某种局限性。列举式定义比较具体、明确,一目了然,但不能反映出毒品的全部种类,也没有指出毒品的实质特征,更无法与其他药品或嗜好品相区别。概括式定义将毒品概括为麻醉药品或精神药品,有些定义也概括了毒品的特征,但该种定义的法律特征不明确,甚至将毒品与有毒药品混为一谈,使毒品范围有扩大化之嫌。列举概括式方法,指明了毒品主要种类及特征,便于司法实践中认定和操作。但是,根据其定义,在我国鸦片、海洛因、冰毒、吗啡、大麻、可卡因是毒品,而国家规定管制的其他能使人成瘾癖的麻醉药品和精神药品也是毒品,国际公约规定的受控制的麻醉药品和精神药品也是毒品,前者是一国法律的规定,后者是国际社会的统一标准,虽然概念明确,内容确定,但是因其附着的内容过多,范围广泛而不易了解,列举的方式所用文字冗长。因此,笔者认为,不妨避学说之短,取各家所长,参照国际公约之规定,结合我国立法之现状,给予毒品以较宽泛的定义。也就是说,不能狭隘地列举限定某些毒品种类为毒品,而阻却以后新出现的毒品类型,也不能广义总括毒品特质,无限伸展毒品范围,而扩大毒品法网,对于毒品定义模式宜采取列举概括式,只不过用语上更简洁明了些。要严格区分出毒品和合法的药品,毒品与毒药,毒品与违禁品的界限。从国际社会对毒品的界定而言,多采取列举概括式。一般分为世界各国所达成的国际禁毒公约和各个国家的特殊立法对毒品的评判。以国际禁毒公约为例,截至目前共计有10多个,至今仍然有效和执行的主要是1971年2月以来联合国通过的三个国际禁毒公约。此外,还有一些一般性的国际条约也包含有禁毒条款4。我国已经先后加入了该三个国际禁毒公约,声明保留的条款除外。麻醉药品系指1961年麻醉品单一公约及修正1961年麻醉品单一公约的1972年议定书附表一或附表二所列的任何天然或合成物质。精神药物系指1971年精神药物公约附表一、二、三或四所列的任何天然或合成物质或任何天然材料。就各国关于毒品的立法而言,对毒品表述以列举概括式居多。代表性的有法国新刑法第22241条规定依卫生法典第L627条之规定,作为毒品分类的物质或植物,为本节规定意义上的毒品。5其中,大麻就是毒品之一。意大利、瑞士、泰国等国家刑法都规定有滥用麻醉品罪,该处的麻醉品就是指鸦片、吗啡、可卡因等。英美刑法有制造、占有毒品罪,其中英国1971年滥用毒品罪法将毒品分为甲、乙、丙三级。甲级包括可卡因、海洛因、鸦片等乙级包括安非他明、大麻、可待因等丙级包括苯非他明、匹吗啉等。这里可以发现,国际上没有因为毒品随着社会的发展变化而放弃界定,同时不会因为毒品是相对的概念而混用该词。其共同点是首先,划定出毒品的种类,不包括烟、酒、茶、咖啡及挥发性溶剂等对人体形成依赖的物质。其次,明确了毒品的范围,不包括毒药,比如砒霜、氰化物等对人体毒害性的物质。再次,阐明了毒品的作用,排除了医学和用于科学研究等合理使用毒品的情况。最后,表明了毒品的违法性质,即脱离国际公约和一国的禁止性法律或者受控性的法规制约,带着负面价值和越轨的痕迹。总之,毒品不是一个无色无味中性名称,而是含有贬义的僭越社会规范的用语。而这样的语汇不是不可判定的尺度边缘,完全可以通过扼要列举、高度概括明定其含义。进一步说,从毒品性质的演变也可推导出其应有的蕴涵。以我国为例,深受两次鸦片战争侵害的中国人,逐渐认识到毒品的危害,从最初的消遣到家破人亡,国衰民怨,从林则徐虎门销烟到建国初期的禁绝毒品的战役,毒品日益成为死亡的代名词。整个社会已经认识到,毒品的成瘾性、毒害性以及违禁性,最终造成毒品心理依赖性的危害很难消除,使用者毒瘾发作,经常失去理智导致违法犯罪。这里笔者不赞同这样的观点,认为毒品是把双刃剑,用之得当,则去病消灾,用之不当,则祸国害民。因为,按照最初对毒品的粗浅认识,或者是药品或者是日常消费品,未尝不可视为双面性的物质。然而,发展到后来,毒品的违法性已经成为不需证伪的事实,此时再论毒品的积极和消极影响,严重背离了毒品内含的本质要素。如是作为人类治疗疾病的精神药品和麻醉药品之物,不能称之为毒品,而是药品。药品的内涵与外延远远大于毒品。根据我国先后加入的三个国际禁毒公约和我国颁布的相关法规,在世界范围内被禁用和限制使用的麻醉药品有128种,精神药品有104种,共232种6。列举出的这些药品不能一概称之为毒品,必须附上特殊的违法标签才能成为毒品。即合法性的麻醉和精神药品是药品,不合法的麻醉药品、精神药品才是毒品。比如,吗啡用在正当的医学镇痛之上,不能认为是毒品,而是药品。我国的禁毒法规定,根据医疗、教学、科研的需要,依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。注意,该处没有称之为毒品。作为普通常识,人们谈毒色变,禁毒、拒毒,可作为毒品本身特定违法化的佐证。从毒品的社会危害性也可折射出毒品不是泛指一切药品,而是典型的有害性毒物。就毒品对个人的侵害来说,由于反复使用毒品使身体机能状态改变,中枢神经系统发生变化,久而久之形成依赖性,之后出现体内慢性中毒,产生各种不适症,甚至造成精神错乱、中毒死亡。毒品对社会的侵害而言,败坏社会风气、损耗社会的财富。吸毒往往导致吸食者心理变态,为了毒品他们可以不顾一切,哪怕抛妻弃子,残害父母,出卖自己的肉体。吸毒者不仅身心健康受损,而且易感染和传播多种传染性疾病,尤其是性病与艾滋病。毒品污染了健康正常的社会环境。同时由于沾染毒品,社会一方面丧失了强壮的劳动力,缺少为社会创造价值的人员,另一方面为了戒毒需要增加社会的投入,无形中加大了社会的负担。仅云南一省近年就拨出数百万元人民币作为戒毒经费,用于举办各种戒烟所、戒烟班。同时,国家每年还要拨出大笔经费用于建立缉毒队伍,培训缉毒人员7。毒品对国家的侵害不言而喻,破坏和谐安定的政治、经济、文化局面,易诱发其他违法犯罪行为。可见,毒品不是寻常的毒物,不是无价值评判的药品,不是一般所理解的是药三分毒,而是具有禁止和控制前提下的带有危害性的特定物。那种凡能使人成瘾的物质,不论其被管制与否,都可称之为毒品的观点8,是错误的。实际上,一切列入国家管制的麻醉药品和精神药品,一旦被非法使用便是毒品。笔者据此认为,毒品应定义为毒品,是指鸦片、吗啡、可卡因、冰毒等具有违法性和有害性被国家禁止和限制使用的具有瘾癖的麻醉药品和精神药物。二、毒品犯罪的注解顾名思义,毒品犯罪是建立在毒品概念基础上,同时又受刑事法律犯罪的概念、特征及其作为一个种类罪的概念与特征的限制。扩大之,则是在犯罪学意义上具有社会危害性和惩罚性的违法行为。当今世界,毒品的种类很多,不论哪种毒品,介入到刑事法中来,都要具备刑法的严重社会危害性、刑事违法性和应受刑事惩罚性特质。因此,毒品犯罪是专门的法律用语,而不是医学或者社会学等学科范式中毒品概念的简单切割与分离。纵然在犯罪学界面上,它也有迥异于其他学科的属性,不同于刑法上的规范法律概念。在贩毒暴利和毒品消费增长的刺激下,我国的毒品犯罪活动十分猖獗,职业化、家族化程度越来越高,并有向集团化、现代化和国际化发展的趋势。毒品犯罪分子的作案手段也更加隐蔽,狡猾多变。受国际毒潮泛滥和国内涉毒因素影响,虽然国家不断加强禁毒工作力度,但我国毒品犯罪仍呈发展蔓延的趋势,既面临境外毒品渗透加剧和国内毒品来源增多的双重压力,也面临鸦片类传统毒品继续发展和冰毒、摇头丸等新型毒品迅速蔓延的双重压力,禁毒工作面临的形势依然严峻。因此,如何认定毒品犯罪成为我国的当务之急。毒品犯罪立法的演变透视出我国对毒品犯罪的重视程度,也可管窥毒品犯罪的概念。2007年12月29日,第十届全国人大常委会通过了中华人民共和国禁毒法,先前的全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定同时废止。禁毒法第五十九条到第六十九条的十项条文中,对涉及禁毒的违法犯罪进行了规定,其中列举的多种行为,在我国现行刑法中都规定是犯罪行为。同时,也规定了不构成犯罪,需要给予治安管理处罚的行为。该法的用语是有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。该法所列举的行为主要有走私、贩卖、运输、制造毒品的非法持有毒品的非法种植毒品原植物的非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的非法传授麻醉药品、精神药品或者易制毒化学品制造方法的强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的向他人提供毒品的包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,以及为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的等。我国1997年刑法关于毒品犯罪的相关罪名有第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪,第三百四十八条非法持有毒品罪,第三百四十九条包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,第三百五十条走私制毒,物品罪和非法买卖制毒物品罪,第三百五十一条非法种植毒品原植物罪,第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪,第三百五十三条第一款引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,第三百五十三条第二款强迫他人吸毒罪,第三百五十四条容留他人吸毒罪,第三百五十五条非法提供麻醉药品、精神药品罪等。可见,我国是采取双重立法模式对毒品犯罪予以预防和控制。违反禁毒法的行为包括毒品违法行为和犯罪行为。违反刑法有关毒品犯罪规范的行为仅是一种毒品犯罪行为。我国刑法典并没有对毒品犯罪明确定义,只是列举出若干毒品犯罪的罪名,从中可以看出定义的艰难。但是,学者们力图给出科学的答案,于是出现了如下观点第一种观点认为,所谓毒品犯罪,是指违反禁毒法规,破坏禁毒管制活动,应受刑罚处罚的行为9。第二种观点认为,毒品犯罪是指违反麻醉药品、精神药品管理法规,非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品以及与此直接相关的破坏国家禁毒活动的行为10。第三种观点认为,除吸食、注射毒品是违法行为之外,其他违反国家毒品管制法规,进行与毒品有关的危害社会秩序和公民身心健康,依法应受刑罚处罚的行为都是毒品犯罪11。所有这些定义的共同点是把毒品犯罪放置在规范法学中予以评价,即入罪与出罪、此罪与彼罪、违法与犯罪的认同上。值得肯定的是,上述三种定义,毒品均是中心词语,含蕴着违法的内在属性,只不过在毒品犯罪的外延上有所差异。第一种观点是广义上的毒品犯罪,不论新型毒品出现与否,都囊括其中,前瞻性浓缩用语较为完满地回答了毒品犯罪。但是,其口袋式解释容易导致扩大犯罪之嫌。第二种观点是狭义的毒品犯罪,用列举式限定了非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品破坏禁毒活动的行为为毒品犯罪。当然,局限性也昭然若揭,因为我国刑法典所规定的毒品犯罪类型不仅仅是这几种,新颁布的禁毒法所规定的毒品违法犯罪行为也远远超出了该定义范围。所以,该定义具有明显的时代落伍痕迹,不符合我国当前毒品犯罪的客观现状和现行立法的规定。第三种观点一律排斥了吸食、注射毒品行为的犯罪性,无疑违反了罪刑法定原则,比如我国刑法典有强迫吸食、注射毒品罪。即使采用无被害人犯罪之说,但如果我国刑法典明确规定了该种行为是犯罪行为,就不能任意非犯罪化处理。除非重新修改刑事法律。据此,笔者认为,若从定罪量刑角度分析,毒品犯罪不妨采用折中的方式,围绕着我国刑法有关毒品犯罪的具体罪种的规定,结合刑法犯罪及其构成的理论,即不扩大也不缩小定义该类罪,同时采取列举概括式明晰和总结毒品犯罪的特有属性与外延。即毒品犯罪是指违反我国禁毒法律、法规,非法进行走私、贩卖、运输、制造毒品等破坏禁毒管制活动,应受刑罚处罚的行为。该种定义是就毒品犯罪的规范性而确定的。笔者认为,毒品犯罪概念可分为形式和实质概念两种类型。毒品犯罪的形式概念特指我国刑法所规定的有关毒品的犯罪构成,亦即前述的刑法学毒品犯罪概念。毒品犯罪的实质概念特指该类犯罪的社会危害性。即在犯罪学意义上的违反我国禁毒法律、法规,非法进行的麻醉药品、精神药品活动,具有社会危害性的违法、犯罪行为。正如上文我国刑法第三百四十七条到第三百五十五条所规定的毒品犯罪内容。毒品犯罪的实质概念超出了形式概念的内涵与外延。行为人的行为只要符合我国刑法有关毒品犯罪的各个具体犯罪的构成要件,不消说,该行为就是触犯刑律的毒品犯罪行为。当然,这里存在毒品的定性定量司法认定问题。违反刑事的毒品犯罪行为是犯罪学上毒品犯罪的概念组成部分之一。因此,如要对毒品犯罪进行鉴定,满足了什么是毒品犯罪之后,还要考量为什么是毒品犯罪。换句话说,符合刑法的毒品犯罪也一定充分满足了犯罪学上的毒品犯罪。只不过该处的毒品犯罪除了触犯刑律的犯罪行为之外,还有失范、越轨的违法行为。毒品犯罪是一个外延极广的概念,在许多国家,毒品犯罪并不是刑法学的概念,而是犯罪学的概念12。因此,笔者更多探讨实质化的毒品犯罪概念。诚如研究的论域有别,就某一问题的认定有不同的表述一样,毒品犯罪的概念就其实质而论是超脱出刑法语境而独立存在的价值事实。犯罪学上的毒品犯罪概念受制于社会的评判,而法律上的毒品犯罪取决于法律的评价。如果法律没有将其犯罪化,任何人都不能将其视为犯罪,这种行为也就不具有犯罪的意义13,无非是说明观察问题的出发点不同,结论会有不同,也就是相同词语所表达的概念反映出的事物并不是同一的。有学者提出,在社会生活中,由于价值标准的多样性,就形成了多种论域的犯罪概念。不同论域之间,犯罪概念所指称的对象、本质和其他属性、内容和形式等都不同14。毒品犯罪的概念就其实质概念而论,其对象和内容、表现形式有别于我国刑法所规定的毒品犯罪。这里,毒品犯罪的对象既有人,也有物。毒品犯罪的犯罪对象具有多样性。因为大部分行为直接以毒
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21ask上传于2013-12-14

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