刑法论文-抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察.doc

刑法论文抽象性问题及其意义对刑法领域法治立场的初步考察刑法客观主义的理论旨趣是将具有自由意志的社会一般人的抽象行为及其实害作为价值评判的对象，这就使得抽象性问题得以凸现。刑法客观主义对抽象人、抽象行为的特别关注和对抽象研究方法的情有独钟既有知识论的背景，又是出于合理安排惩罚策略的考虑。刑法客观主义由此在很大程度上与法治立场相契合。刑法客观主义的抽象性立场自19世纪以来就面临刑法主观主义的尖锐批评，但是，完全抛弃对犯罪的抽象性思考方法并不能建构有说服力的刑法理论体系，刑法客观主义抽象性问题对在刑法领域，一种法治理念（比如刑法客观主义）是如何产生的它得以凸现的知识论背景和社会背景是什么这种刑事法治理念在过去和现在面临着什么样的挑战这样的问题，在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。在我看来，在刑事古典学派所坚守的刑法客观主义立场（注刑法客观主义与刑事古典学派并不能完全等而视之，后者涉及刑事法律观念与制度结构的各个方面，其所蕴含的内容要广于前者。但是，由于客观主义立场对刑法学中犯罪论、刑罚论都有深刻的影响，刑法客观主义与刑事古典学派又有相当程度的一致性，除非极特殊的情况，二者可以置换。）中，蕴含着一个与法治立场紧密相关、极其重要和复杂的抽象性问题。如何对待抽象社会中抽象人的抽象行为，一直是刑法客观主义视野中一个若隐若现而又纠缠不清的核心命题。一、刑法客观主义视野中的抽象人及其行为刑法客观主义将犯罪的外部行为及其结果的实害大小作为刑罚评价的对象，这是它与刑事实证学派所倡导的刑法主观主义长期对立论争的基础。刑法应当讨论对犯罪如何启动刑罚权的问题，刑罚针对的乃是犯罪，而犯罪是人的行为，是行为与其外部特征或结果的复合体。对此，刑法客观主义与主观主义并没有任何争议。但是，与主观主义重视行为人内部的、精神的事实，以行为人之反社会性格或犯罪之危险性为刑罚价值判断的对象不同，刑法客观主义重视外部事实，亦即重视行为及其结果之客观要素，以行为及其实害为刑罚价值判断之对象。虽然客观主义也不是完全漠视行为人的主观要素，也没有一个刑法客观主义者主张对于年幼、精神障碍者以及并无故意或过失之行为人施加刑罚，但是，刑法客观主义只在行为人行为所表示的限度内考虑其主观部分。正因为刑法客观主义一直偏于强调犯罪行为本身基本的、独立的意义，它又被称为犯罪现实主义。刑法客观主义提出了对犯罪与刑罚的完整主张以具有意思自由的社会平均人为前提（非决定论），依犯人表现于外部的现实行为为处刑对象（现实主义），对于犯罪人主观的犯罪意思予以道义非难而论其责任（道义责任论），刑罚系对犯罪行为之均衡报应而科处给犯罪人的一种恶害（报应刑论），或依此而威吓社会一般人以预防犯罪（一般预防论）。这里已经隐约可以看到，在刑法客观主义视野中，蕴含着两方面的抽象性问题抽象人和抽象行为。刑法客观主义理论构架中所预设的人，是一种基于绝对的自由意志的存在物，是可以依据自己的理性规制自己行动的自由人。这里的“人”显然是抽象的、一般存在的犯罪人，而不是后来的刑法主观主义关注视野中在素质及环境支配下，不得不陷于犯罪境遇的具体的、宿命的人。在刑法主观主义者那里，犯罪人由于个性各不相同，而被个别地和具体地观察，因此，被分为机会犯人、习惯犯人、女性犯人及少年犯人等诸种类型，多数属于福柯所说的“过失犯”DELINQUENT，即因恶劣环境或性格缺陷而有犯罪倾向的人，或者是屡教不改的习惯性犯罪者（注MICHELFOUCAULT,DISCIPLINEANDPUNISHTHEBIRTHOFTHEPRISON,TRANSBYALANSHERIDANNEWYORKVINTAGEBOOKS,1979,P277）。而在刑法客观主义者那里，不存在犯罪人分类的问题，刑法不提取涉入司法视野的这种有着特殊体质、经验、性格、经历、文化背景的具体人的知识，行为并不是行为者危险性的外化或单纯的表征。刑法客观主义者是戴着有色眼镜看到一类带着面具的“人”，这些“人”共同生活在18世纪后半期到19世纪中期的欧洲。刑法不关注作为具体的、个体的人的日常生活和个人境遇，而只对带有“种类物”特征的抽象意义上的个体感兴趣。所以，在刑法客观主义的犯罪人范畴中，“具体”的人不见踪迹，“大写”的理性人、抽象人则随处可寻。刑法客观主义对“抽象行为”的理论预设的深刻影响表现在犯罪观念和刑罚观念两大方面。刑法客观主义以行为刑法为前提来区别刑法所规定的犯罪类型，这就决定了刑法学对犯罪行为定型化的理解及提倡。刑法客观主义强调，犯罪成立的首要条件是行为符合刑法各条所规定的构成要件，所以，行为、构成要件都是刑事古典学派理论中至关重要的范畴。犯罪行为可能是由有特殊素质或个体际遇的具体个人实施的，行为人的具体表现也千差万别，但是，刑法客观主义完全剥离行为之间的差异，忽略附随于行为本身的若干情况（包括犯罪人的个人情况），从而求得无以累加的行为本身的最大公约数。所以，刑法客观主义是用“构成要件”这把普适的标尺去衡理行为的性质；个别人实施的个别行为符合该构成要件，就是犯罪成立的第一条件（注张明楷新刑法与客观主义，法学研究1997年第6期。）。至于“个别人”和“个别行为”中的个别化问题，它基本上是不加考虑的。这就显出与刑法主观主义的分歧。刑法主观主义对犯罪的客观要素的处理态度，在多数情况下是以危险性或侵害性概念替代犯罪行为概念。虽然刑法主观主义者并非绝对不使用“构成要件”这一概念（注李海东刑法原理入门（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第18页。），但是两者对构成要件的理解和运用有很大的差异一方面，刑法客观主义将构成要件作为彻底抽象化、类型化的概念使用；刑法主观主义对此并不是很强调，构成要件简约化是其理论的题中之义。另一方面，刑法客观主义主张在所设定的构成要件中对行为样态应极力明确化，并尽可能采用记述性的要素；而刑法主观主义则主张在立法上仅设计有一定包容性的规定即可。基于抽象性的理论，刑法客观主义认为，既然犯罪是通过一定行为对国家、社会或个人所施加的可估量恶害，那么，刑罚的本质就在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应；而刑罚的目的，则在于实现一般预防，即以刑罚为预防犯人以外的社会一般人隐于犯罪。按福柯的说法，此时的惩罚已经脱离了人们日常感受的领域，进入抽象意识的范畴（注MICHELFOUCAULT,DISCIPLINEANDPUNISHTHEBIRTHOFTHEPRISON,P9）。前苏联学者E帕舒卡尼斯也主张刑罚的严厉程度以剥夺自由的天、星期、月和年数或罚金的数量来计算，体现了一种精确的对等交换的原则；这种刑罚制度的出现，是以将劳动力抽象为可以用时间来计算比较、较（犯罪的）人做抽象理解为前提的（注赵震江主编法律社会学，北京大学出版社1998年版，第348页。）。抽象性问题在刑法客观主义理论中占据着极其重要的地位，甚至可以将其视做支撑整个刑事古典学派理论体系的基石。对具有主体性地位的人的发现，是16世纪以来文艺复兴运动的伟大成就，到18世纪以后，个人主义逐渐占据主导地位。多数启蒙思想家都把个人设定为抽象的个体，这是当时关于人的一种特殊观念。这种观念恰好被刑法客观主义者所全部继受，从而把刑法学所关注的人视做抽象人，将犯罪行为视做抽象行为。所以，刑法学界基本认同这样一个事实从思想史的角度分析，客观主义源于启蒙思想中的个人主义。在贝卡利亚著名的论犯罪与刑罚中，抽象人的影子无处不在。贝卡利亚刑法理论的起点是抽象人，他始终关注的是抽象人所实施的对社会有危害的“抽象行为”，而在他的理论的终点，抽象人更是作为刑罚控制的目标而不可忽略。对刑罚之预防目的的实现，立法者所必须利用的也正是抽象人所具有的趋利避害本性（注参见〔意〕贝卡利亚论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第104页。）。费尔巴哈主张，既然犯罪人是为了从犯罪中获得一种满足感，那么，可以用使之明白“从犯罪中所获得的快感要小于因犯罪所承受的刑罚”的方法，使之放弃犯罪的实施，为此，国家应预告何种行为为犯罪及应受何种刑罚的处罚。费氏这种基于心理强制说的刑法理论同样以抽象理性人为基点。在这一点上，费尔巴哈的主张与古典经济学是相呼应的（注参见晏智杰古典经济学，北京大学出版社1998年版，第6页。）。费尔巴哈反复强调，犯罪的本质不是违反道德，而是违反法，亦即对他人权利的侵害；依据犯罪的权利侵害说，应受处罚的不应当是行为人的心情，性格之危险性（否则有可能因为客观基准的丧失而使法与道德混为一谈），而只能是过去发生的抽象且客观的行为。在康德和黑格尔那里，刑法中的抽象人与理性人是同义语。在康德看来，对一个犯罪的人处以刑罚之所以是正当的，就是因为他是具有理性而超越感性的人，他在自由意志下所实施的犯罪行为已经构成对意志自由和意志自律的违反（注参见〔德〕康德法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第13页。）。黑格尔亦承认犯罪人是有理性的人，刑罚中包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在（注〔德〕黑格尔法哲学原理，范扬等译，商务印书馆1995年版，第103页。）。对于刑法客观主义，比抽象人范畴更为重要的是抽象行为问题。因为抽象人这种客观标准关注的并不是“人”本身，而是一些人（司法人员）用什么样的标准对另一些人（犯罪者）做出判断（注参见赵晓力民法传统经典文本中“人”的观念，北大法律评论1998第1卷第1辑，第131页。）。而要对人做出判断，事实上就必须观察、记载、分析其外在的行为。因此，无论是康德、黑格尔从先验的意志自由论出发，还是贝卡利亚、费尔巴哈基于感性的意志自由，都在理性的法庭上公开审判着抽象人的抽象行为及其客观危害。在刑法客观主义的理论构架中，犯罪成立的惟一根据就是行为的客观危害。例如，贝卡利亚就在批评犯罪认定标准的意图说和罪孽说的基础上，提出犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺（注参见〔意〕贝卡利亚论犯罪与刑罚，第67页。）。费尔巴哈认为，犯罪构成乃是（从法律上看来）违法的行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和。在这里，列入犯罪构成的只是表明行为客观性的要素。对此，与费尔巴哈同时代的施久别尔STŪBEL完全赞成。在其1805年出版的关于犯罪构成的专著中，也只把客观因素列入犯罪构成，而罪过则始终处于犯罪构成的范围之外。对刑法客观主义的这种理论旨趣，前苏联刑法学家AH特拉伊宁从批评的角度说，这些古典学派的刑法学者“把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了‘时间、空间和生活以外的’一个观念”（注〔苏〕AH特拉伊宁犯罪构成的一般学说，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第16页。）。在黑格尔刑法学派代表们的主张中，犯罪构成的客观结构没有费尔巴哈的主张那么明确，但是，他们仍然十分强调行为主要的、决定性的作用，认为行为的概念决定着犯罪学说的体系。二、刑法客观主义中抽象性问题的知识论背景抽象社会从知识论背景分析，刑法客观主义的理论构架与社会理论意义上的“抽象社会”ABSTRACTSOCIETY问题有着复杂的勾连。在社会理论中，社会是由拥挤不堪但互不熟悉的个人组成的，它是一个被冷眼旁观的“场景”，也是一个物化的世界，更是一个一般化的抽象物。这种抽象化的社会具有观念性和非人格化的特征观众性意指在抽象社会中，许多具体的互动和认同过程往往需要借助各种超越具体情境的框架，而绝大多数抽象框架（包括观念、知识、技术等）都很难还原为具体情境中的个人经验。非人格化则说明在抽象社会中，人虽然没有完全消失，但是绝大多数的互动过程所涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服（注对此的详细分析，请参见李猛论抽象社会，社会学研究1999年第1期。）。抽象社会理论给予刑法客观主义的重要启示是抽象社会中主体乃其所实施的犯罪，自然地具有一种抽象性特征。在刑法客观主义者看来，犯罪主体必须是作为规范性思考对象的一般人，而抽象的社会平均人正是这种意义上的相对自由的主体。因此，在成为负担法律非难责任的主体的同时，他们也成为包含着改善要素、赎罪要素的刑罚的主体。对此，费尔巴哈的观点最具代表性。他指出，人是具有自由意志、具有理性的存在物，能够推量自己行为的意义，即能够事先做出如果实施这种行为就会有相应效果表现出来的打算，能够根据其理性自己控制自己的行为。对刑法客观主义把把握的这种抽象社会中抽象人的观念，日本学者大冢仁有一个较为精当的评述以这种自由意志论为前提的、作为理性的存在者的人，只是在抽象性层面被把握的，并没有深入到具体的某个犯人而被认识（注参见〔日〕大冢仁犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第2页。）。对主体在社会中实施的危害行为进行抽象的把握，与抽象社会理论中的抽象认同观念如出一辙。抽象社会中市场的核心特点是交易的抽象性。人们借助于具有现代性的市场的抽象机制来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。对抽象社会的上述理解是深刻把握刑法客观主义抽象理论内部结构的契机。在18世纪中后期，刑法学中的抽象性问题的突出即与此有关。对犯罪的认定和主体的自我证实都涉及抽象的超情境因素，这些因素难以还原为立法、司法者以及犯罪者对具体情境的经验；在此过程中，涉及的机制、知识或观念都与具体的个人或具体的人际关系无关。由此，与司法的互动过程有关的人的面孔都消失了，人成了抽象社会中的“零配件”。刑法客观主义对人的这种看法，与启蒙运动和古典人类学对人性定义所采用的方法有一个共同点基本上都是类型学的。根据吉尔兹的看法，这些关于“抽象人”的观点，“其结果都普遍等于研究科学问题的所有类型学方法所得到的结果个体间的差别和个体组成的群体间的差别退居次要地位。个体开始被看作是相对于一个真正科学家的唯一合理研究对象（基础的、不变的和常规的类型）的古怪、独特和偶然变态的东西”（注〔美〕吉尔兹文化的解释，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第59页。）。那么，如何看待抽象社会中发生的犯罪呢刑法客观主义者思考问题的态度与社会理论对抽象社会的认知方式之间具有极其明显的师承关系（注刑法客观主义者如贝卡利亚、边沁、康德和黑格尔等所采用的研究方法本身就是抽象的哲学方法。）。可以与抽象社会中的交易者和交易行为相类比，犯罪本身就是在抽象社会中由人操纵的一项交易这一交易的内容首先是罪犯以犯罪这种代价向社会“购买”一定利益，即罪犯和社会做交易；其次意味着一定时空环境下司法官员与犯罪人之间就犯罪行为这一“商品”和“质”（定性）与“量”（定量，即是否处刑及刑罚轻重）所展开的讨价还价，即罪犯和司法人员做交易。而这里的“一定时空环境下”是具有高度抽象性的引导型概念，它并没有特别的指涉。抽象社会的复杂性带来商品和交易的复杂性，为使交易得以顺畅化，社会先后提供了一系列的制度保障。社会的整体状况进一步复杂化，使得相应的权力网络也更加错综复杂，要保证这些网络在市场交易和日常社会中更好地运作，需要新的权力策略。对犯罪的态度的改变、司法官员和罪犯之间在抽象社会中“交易”方式的改变就是整套社会改革方案中的重要一环首先是将“人”抽象化。犯罪行为虽然是个人实施的，但是，在社会中的这个人又不纯粹地是一个特立独行的个人。如同抽象市场中实施交易行为的交易者是抽象的个人一样，在社会中实施犯罪的人也必须被作为抽象的人看待，惟有如此，才与抽象社会的基本特征相符合；也只有这样，对个别犯罪人的处罚才公正和具有普遍意义。所以，在19世纪，这个在罪犯身上发现的“人”成为刑法指涉的目标。由此我们才能理解，为什么自贝卡利亚以来的刑法客观主义者都极力反对司法专横，反对刑罚残忍、因人而异，在他们主张的更为轻缓和仁慈的刑法制度中，“尺度”和“人道”是两