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刑法论文-拾得借记卡冒用取款行为的司法认定——刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问.doc刑法论文-拾得借记卡冒用取款行为的司法认定——刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问.doc -- 2 元

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刑法论文拾得借记卡冒用取款行为的司法认定刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。由于信用卡诈骗案件中的受骗人与被害人往往并非同一人,德国、日本等大陆法系国家的刑法理论大多将其归属为三角诈骗或三者间的诈骗。在实践中,经常发生行为人拾得他人遗失或遗忘在ATM自动取款机上的银行借记卡,然后利用有效卡号、密码,或者使用其他非法手段(如一并拾得的被害人的身份证)猜配借记卡密码等资料,通过ATM银行终端设备占有被害人钱款的案件。(注例如南京市下关区人民法院审理的胡某信用卡诈骗案被告人胡辛诚于2002年3月16日9时许在南京市建宁路交通银行自动取款机前捡到刘某遗失的交通银行太平洋借记卡一张,胡辛诚即将该卡插入自动取款机内,输入原始密码888888,分两次取出现金6000元。)对于此类案件如何定性,是审判实践中颇有争议的问题之一。一、信用卡涵义的刑法解释1996年1月中国人民银行发布的信用卡业务管理办法(下称旧办法)第三条规定了信用卡的涵义,当时,银行系统内只有信用卡之称,而没有信用卡与借记卡之分,借记卡实际上是被包括于信用卡的范畴中的。目前在审判实践中,之所以产生利用借记卡诈骗能否定性为信用卡诈骗的争论,原因就在于中国人民银行1999年1月5日颁行的银行卡业务管理办法(下称新办法)首次对银行卡作出严格的划分。新办法第5条明确限定信用卡仅指贷记卡,借记卡成为与信用卡并列的银行卡形式而独立于信用卡。这一变更是否也意味着在刑法中信用卡已不能涵盖借记卡一种观点认为,信用卡与借记卡分野于新办法,此前,商业银行系统内只有信用卡之称,而无银行卡之谓。我国现行刑法诞生于1997年,因此,信用卡诈骗罪应当是以1996年的旧办法所规定的信用卡为规制对象的。刑事立法本意上的信用卡就是今天的银行卡,不能因为行政规范中有关名称的变化而改变刑法的确定内容。(注参见王晨信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨,载现代法学2003年第6期。)另一种观点认为,刑法对专业领域专有名词理解应该同该专业领域的法律规定保持一致,当专业领域法律概念发生变化时,刑法理解应当同步,以新的法律规定为依据。如果刑法固守原有概念,认为以银行卡为犯罪对象的犯罪都是信用卡犯罪,这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限,与专业领域的实际情况严重背离,将使刑法显得荒谬。(注参见刘华金融犯罪研究,载新千年刑法热点问题研究与适用,中国检察出版社2001版,第1252页。)上述不同观点争议焦点在于金融界信用卡含义的变化是否必然导致信用卡诈骗罪认定对象范围的变化是否应当按照金融机构新办法关于信用卡的涵义解释刑法信用卡诈骗中的信用卡1.专业术语解释的实质判断安定性价值选择我认为金融专业术语概念的变化固然顺应了当前经济发展的时代潮流,加速了我国银行业务管理与国际的接轨,同时为立法者对刑法罪名的完善起一定导向作用,但是,法律的安定性和一致性价值要求行政法规术语的演变不能成为影响或改变刑法立法者原有立法意图的缘由。这是因为,刑法是二次规范的保障法,从法秩序一致性角度而言,刑法是行政法、经济法、民商法的保障法,刑法具有第二位属性,在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时,其使用的概念因来源于上位法,其含义当然应与上位法的概念一致。刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡,也即今天的银行卡,不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容。(注于天敏、张凤彬浅议信用卡诈骗罪的几个问题,载新千年刑法热点问题研究与适用,中国检察出版社2001年版,第13971398页。)维护法秩序的安定性价值,是刑法解释适用的基本原则,这要求在不同场合同一法律词语必须保持相同解释,除非立法另有不同涵义规定。在任何案件中,最重要的稳定性是整体性的稳定性要尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解。(注程昉罪刑法定原则下的刑法解释及其发展趋势,载浙江社会科学2003年第2期。)因此,笔者认为对借记卡诈骗行为若不作为信用卡诈骗处理,需要在刑法中专门加以规定,无论现行刑法中有关信用卡诈骗罪的规定是否符合金融规则,至少在对该法条未作正式修订之前,不能以任意法律解释方法使其定性异化。在信用卡一词的刑法解释上,尽管专业领域的行政法规规定发生了变化,但是在刑法分则体系内进行合理解释的结果是,必须延续以往的刑法适用历史上的解释,这并没有使刑法显得荒谬,而恰恰更符合逻辑和历史。(注参见曲新久对借记卡诈骗应以信用卡诈骗罪论处,载检察日报2004年7月19日。)2.多种刑法解释方法的顺次检讨规则信用卡的涵义存在着广义信用卡(包括借记卡)与狭义信用卡(仅指贷记卡),在信用卡的涵义存在复数解释可能时,法官能否准确适用法律形成公正的裁决根植于法律解释方法的正确运用。在罪刑法定原则的规制下,文义解释、历史解释、体系解释和目的解释构成了刑法法律解释四个维度。这四种解释方法的运用并非是单一的,解释方法也不囿于这四类的限制,是多元并综合发生作用的,同时解释方法都应受制于罪刑法定原则、目的性和价值性原则,限制在立法原意的最大射程范围内进行。正如英国学者丹宁认为一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平。(注参见英丹宁著法律的训诫,群众出版社1985年版,第10页。)上述法律解释四个维度间存在着一定的位阶关系,正是这种相对有序的位阶关系明晰了法官解释法律权力正确运用的脉络。一般来说,刑法术语解释在排序上应当首先考虑文义解释方法,但文义解释又不是自足的解释方法,虽然可以包括在刑法条文的语义之内,若根据历史解释或者体系解释还可得出其他含义的,则历史解释或者体系解释又具有位阶上的优先性。(注例如,我国刑法第261条规定的遗弃罪,以具有扶养义务为前提。那么,这里的扶养义务是仅指亲属间的扶养义务,还是也包括非亲属间的义务如社会养老机构承担的对老人的扶养职责从语义解释上看,固然可以将这种非亲属间的扶养义务包含在内。但从遗弃罪的历史演变来看,在1979年刑法中,它被规定在妨害婚姻、家庭罪中,其扶养义务当然只能是亲属间的扶养义务,对此并无争议。在1997年刑法修订中,将遗弃罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪中,是否由此可以使遗弃罪的扶养义务包含非亲属间的扶养义务呢从语义解释上来说似乎并无障碍,但这种解释是违反历史解释立场的。基于历史解释优于语义解释的原则,就不应当允许这种解释。参见程啸刑法解释方法及位阶关系,载人民法院报2005年2月23日。)历史解释旨在探掘立法者立法时的价值判断及意图,谋求以相对滞后的法律规定对当前审判案件进行公正判决,突破刑法僵化的囿限,在信用卡诈骗中,信用卡的涵义存在复数解释可能时,历史解释应当优于文义解释被适用。在历史解释的视域中,刑法条文是一种历史演变的结果,只有从历史沿革出发,才能正确地解释刑法。法律之间具有延续性与承继性,从法律演变中可以明了刑法的含义。在某些情况下,甚至刑法草案的变动对于正确解释刑法也会有所裨益。坚持历史解释的立场,就应当对信用卡作广义的解释,因为在刑事立法时信用卡的概念就包括借记卡。(注程啸刑法解释方法及位阶关系,载人民法院报2005年2月23日。)2004年12月29日通过的全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释,对信用卡的含义问题解释如下刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。立法者明确的将借记卡涵括于信用卡之列,止定了纷争。就进行解释或理解的方法论而言,既然存在对法律规范的理解,就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题而作为被理解的对象即规范本身,便当然不可能又反过来成为进行理解所依循的标准规范不能以自身作为解释自身的依据,必须引入规范之外的因素才可能对规范进行理解。因此,对于刑法所要解释的刑法文本条文中的专业术语,应拓展到体系解释的视角,只有进行体系解释,才能使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠,注重体系解释就必须探明刑法条文的目的,准确评价各种犯罪危害的程度,探求刑法的法蕴保护的法益和打击犯罪的意图,以此设定一个共许前提而进一步展开内涵(基本成立条件)和外延(各种类型)的具体分析。(注冯亚东刑法解释应体现法的精神,载法商研究2003年第3期。)审判实践中有观点认为信用卡诈骗罪中恶意透支行为的设置是以信用卡具有透支功能为前提,不具备透支功能的借记卡不能成为本罪对象的。在我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪四种行为方式中,借记卡除了不具有恶意透支这一诈骗形式外,在消费支付、转账结算、存取现金等功能上和贷记卡完全相同,而且利用信用卡恶意透支消费只是诈骗形式之一,不应该将基与信用卡的功能与特征混淆。在信用卡诈骗中,借记卡在其他三种诈骗方式上与贷记卡诈骗造成社会危害性并无质的区别。况且,借记卡的发行量要远远大于贷记卡,在日常生活中被使用的频率也是贷记卡所无法比量的。从南京基层法院近年来审理的信用卡诈骗案来看,利用借记卡诈骗的案件数量也比贷记卡诈骗多。笔者认为,立法者对任何犯罪的设立,无不以构成要件背后的法益为据。在法益侵害说主流理论看来,犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益,以及其他违反社会伦理规范的表现,不是重要问题。即定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度,而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。(注张明楷新刑法与法益侵害说,载法学研究2000年第1期。)具体到利用借记卡诈骗的行为与贷记卡诈骗行为,两者相近似,造成了几乎完全等同的社会危害,若将前者定性为诈骗罪,后者定性为信用卡诈骗罪就会出现对后者的处罚比前者要重的后果。根据刑法第196条和第266条规定,同样是数额较大的,信用卡诈骗罪法最高定刑5年,而利用借记卡构成的诈骗罪最高刑仅为3年。这就意味着,同样是拾得银行卡,行为人通过猜配密码实施了同样的诈骗行为,获取了相等的犯罪利益,拾得贷记卡诈骗的行为必须付出更大的代价,违背了相同法益同等保护的原则,也违背了刑法体系解释的要求。同时,若将拾得借记卡通过ATM取款视为诈骗罪,在审判实践中就会遭遇无法克服的难题行为人拾得一张信用卡和一张借记卡通过ATM诈骗钱款,要分别定罪并数罪并罚。当两行为诈骗金额均未达到法定犯罪数额,诈骗总额却超出数额较大的范围时,如何定罪变得十分棘手。因而,无论从刑法体系解释理论上还是以审判实践为视角,我们都没有必要将利用借记卡抑或贷记卡进行诈骗,侵害相同法益,具有同等社会危害性的行为分定两罪。二、三角诈骗理论的初步研究通说认为,在诈骗案件中,行为人以非法占有为目的,实施欺诈行为致使被害人陷于错误后交付财产。诈骗罪的构成要素一般包括欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失、行为人获取或使第三人获取财产。但各国刑法典分则中均没有将上述所有的构成要件要素一一规定于其中。例如,德国、意大利以及瑞士等国刑法只对诈骗作为、对方错误导致财产损失等构成要件要素加以规定,对处分行为等被称为不成文的构成要件要素(注参见林山田著刑法特论(上),台湾三民书局股份有限公司1978年版,第319页。)并未加以明确的规定与限制。在我国,1997年刑法用简单罪状的方式将诈骗罪高度概括为诈骗公私财物,数额较大的,诈骗罪的具体行为要件构造实际上是由刑法理论来阐释。我国刑法传统理论认为,诈骗罪中的被害人与被骗者以及交付财产者必须是同一人,且其陷入错误后的交付行为系出于自愿。由于传统的学说解释将诈骗罪限定为二者间诈骗,致使诉讼欺诈等三角欺诈的定性在我国刑法理论和审判实践中存在较大的障碍。诉讼欺诈行为的定性在德日等大陆法系国家形成了较为一致的主流学说。学者们一般都认为诉讼欺诈构成诈骗罪,判例也认为诉讼欺诈行为是诈欺取财罪或诈欺得利罪的手段予以定罪处罚。(注参见林山田著刑法特论(上),台湾三民书局股份有限公司1978年版,第324页。)日本刑法学家大谷实教授也明确指出,诉讼诈骗罪应该作为诈欺罪予以处理。(注参见于改之、赵慧诉讼诈骗行为性质之认定武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要,载法学评论2005年第1期。)原因是多方面的,一方面,有些国家和地区的刑法典明确规定被骗人和被害人不必同一,如法国和我国台湾地区刑法另一方面,法律传统的差异,德日等国刑法学理解释对司法的影响力较强,学者们的解释易于被司法实务部门接受并渗透到司法实践当中。(注参见柳忠卫、石磊诉讼欺诈行为研究以刑法为视角的分析,载山东公安专科学校学报2003年第5期。)在理论上,对于诉讼欺诈是否构成诈骗罪,刑法学界主要有否定说和肯定说。否定说认为,诉讼欺诈行为不构成诈骗罪。第一、法院没有陷入错误。日本学者团滕重光认为民事诉讼法采用形式的真实发现主义,法院不问陷于错误与否,均受当事人主张之拘束而为一定之裁判,因此到用此项诉讼程序,是否可认为作欺诈之手段,不无疑问。(注转引自吴正顺论诈欺罪之行为要件,载蔡墩铭主编刑法分则论文选辑(下),台湾五南图书出版公司1984版,第818页。)第二、被害人并未基于错误而自愿交付财物。在诉讼诈骗行为中,被害人对于行为人之虚假证据一般都是心知肚明的,其向行为人交付财产或财产上的利益不是基于错误认识,法院作出的裁判并不能使被害人产生错误从而处分自己的财产,被害人交付财产的行为并不是建立在对法院裁判认识错误的基础上,而是不得不服从法院裁判。(注转引自于改之、赵慧诉讼诈骗行为性质之认定武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要,载法学评论2005年第1期。)如果被害人不履行交付义务,法院强制执行,从强制的角度来看,更不能说是诈骗构成要件要素罪中的处分财产行为系被害人的自愿。持肯定学说的学者包括日本学者牧野英一、泉二新熊、大壕仁等。牧野英一认为裁判所因原告之诉讼诈欺行为要受到法律上的约束,基于这些,在必须决定裁判思想的情况下,应该说与因欺骗致被害人产生错误的情况具有相同的价值。(注参见吴正顺论诈欺罪之行为要件,载蔡墩铭主编刑法分则论文选辑(下),台湾五南图书出版公司1984版,第819页。)被害人虽然没有陷于错误,但财产处分人法院受到欺诈并陷入错误,而诉讼欺诈是以处分权人而非被害人的处分意思为判断基准。在这种场合,法院是被欺骗者,同时也是交付者,而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限,因此成立诈骗罪。(注参见平野龙一著刑法概说,东京大学出版会1977年版,第217页。转引自张明楷刑法理念与刑法解释,载法学杂志2004年第4期。)我们倾向于肯定说的观点,但有些理论尚需进一步探讨。1.被骗者与被害人不必同一传统刑法理论将诈骗罪中的被骗者与被害人严格地解释为同一人,不能涵括诸如信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等新型诈骗行为。随着社会变迁进程的加剧,社会成员之间的财产关系日益复杂,多种财产关系纵横交错成为普遍的经济现象,诈骗犯罪中的被害人和被骗人以及财产处分权人不一致的情况的大量出现自是理所当然。社会发展变化,刑法规范的含义也应进行新的诠释,刑法解释必须较为完整地表达立法原意,并以此为基础,进一步明确法典条文的蕴意及指涉界限。波塔利斯在起草法国民法典时指出那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件,那些立法者没有时间处理得太过于变化多样,太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题,我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。(注参见德K茨威格特、H克茨著比较法总论,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第167168页。)
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21ask上传于2013-12-14

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