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刑法论文-教唆未遂之理论界定.doc刑法论文-教唆未遂之理论界定.doc -- 2 元

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刑法论文教唆未遂之理论界定关键词教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一,教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明,二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷基于其他学说基础上的教唆未遂,也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系,无疑将成为较为理想的路径选择破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说,在完整的独立犯的价值判断的基础上,重构教唆未遂理念。鉴于其在共同犯罪中的特殊地位,①教唆犯理论一直为学界所关注。然而,关于教唆犯性质的不同的学术立场,使得教唆犯罪的各种停止形态亦呈纷纭之势。其中最具争议的,当属教唆未遂。理论上的探索与繁荣无疑将极大地推动关于教唆犯理论的进一步完善,为此,本文拟从纯粹的教唆犯独立性说②,的立场,对之予以重构性思考。一、重构教唆未遂的理论价值考查有关教唆犯罪的法律规定,虽然关于教唆犯罪的术语及条文最早可追溯到封建社会,但是,由于立法技术的欠发达及重刑主义等因素的影响,在我国已有记载的绝大多数律法中,却鲜有对教唆未遂予以明文规定者。据考查,作为法律术语的教唆一词始见于大明律刑律教唆词讼条,而相当于教唆意义的概念,则最早见于秦律。③及至唐律,已将造意犯规定为首犯,④其以后诸朝皆沿袭唐律之规定,直至沈家本主持撰写大清新刑律草案时,这一情况才有所改观。大清新刑律⑤第30条明确规定教唆他人使之实施犯罪之行为者,为教唆犯。依正犯之例处断。教唆造意犯者,准造意犯论。至此,教唆犯被作为一种独立的共犯类型予以规定。1928年,国民党政府颁布实施中华民国法,规定教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯。教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。而1935年公布实施的中华民国法则对教唆犯作了重大修正,该法第29条规定教唆他人犯罪者,为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪,有处罚未遂犯之规定为限。中华人民共和国建立后,先后颁布了两部刑法典,即79年刑法典与97年刑法典,前者于第26条、后者于第29条分别作出如下规定教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。上述对我国关于教唆犯立法沿革的概介充分说明,有关教唆犯性质的界定,是以首犯(具体指造意犯)具有从属性的共犯具有独立性的共犯争讼纷纭的共犯这样一条脉络为主轴的。其中对于教唆犯罪的形态问题,在1935年的中华民国法之前,基本没有任何规定。而开始对教唆未遂予以立法规定的1935年的中华民国法也只是规定被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪,有处罚未遂犯之规定为限。依此看来,教唆犯罪的既遂与未遂形态的区别在于被教唆者是否实施了所教唆的犯罪,构成教唆未遂必须具备以下条件被教唆者应当产生犯罪决意被教唆者产生犯罪决意后,实施了犯罪行为⑥构成犯罪未遂,必须以法律明文规定处罚所教唆之罪的未遂犯为条件被教唆者的犯罪是否既遂,不对教唆犯罪本身产生任何影响。⑦而在79年及97年刑法中,并未有关于教唆未遂的明确规定。⑧上述立法考查表明,立法者只是注意到了教唆犯罪这种现象的存在,并认为应以最为严厉的手段予以制裁,以规制这种严重损害社会秩序的行为。但是,如何根据教唆的进展程度及教唆强度而有区别地对具有不同的主观恶性及人身危险性的教唆犯予以制裁,却并未给予过多的关注。究其原因,一者在于我国传统的重刑主义思想,认为治乱世用重典,刑罚越重,惩治效果也就越明显,没有必要根据犯罪发展的不同阶段,详细规定与之相对应的刑罚二者,长期以来形成的罪刑擅断主义直接影响着立法取向,司法层面的恣意性间接地制约了立法的精密性,从而造成了立法的不适当的粗疏最后,这种立法上的缺失也与立法理念有密切关系,在法治观念尚未达到一定程度时,不可能要求有相当程度的立法规定出现。但是,不可否认的是,在79年刑法及97年刑法的制定过程中,立法者其实已经注意到教唆犯实施完成教唆行为而被教唆者未产生犯罪决意、虽产生犯罪决意但未实施犯罪行为、实施了非教唆犯所教唆的犯罪行为、以及实施所教唆犯罪的过程中,由于被教唆者意志以外的原因而使其犯罪未达既遂等情况。这也是传统观点所认为的关于教唆未遂的立法规定。⑨但是,在立法上并未以未遂予以明确标示的情况下,97刑法第29条第二款(79刑法第26条第二款)的规定是否应认定为教唆未遂,一直是理论界争论的焦点。有学者引入大陆法系国家的共犯理论,分别从共犯从属性说、共犯独立性说的角度进行论证,也有学者以前苏联的相关理论作为支撑,从共犯二重性说(其中又包括抽象的二重性说与具体的二重性说、机械的二重性说与辩证统一的二重性说)⑩的角度进行论证,另外,还有一部分学者分别从教唆犯性质不要说、11以及教唆犯应成立单独犯罪的角度进行论证,不同的论证角度,对于法条的解读所得出的结论也千差万别。因而,对各观点予以科学的剖析、比较,并据此重构教唆犯罪的未遂形态,无论是对于完善立法、指导司法、还是繁荣理论研究,无疑都具有重要的理论价值。另外,对于教唆未遂的界定也直接关系到教唆犯罪的其他犯罪形态的界定。传统的观点认为,犯罪未遂应当是自犯罪着手实行至犯罪既遂这一时段内,由于犯罪分子意志以外的原因,而使犯罪未得逞的情况。因而,对未遂的界定,首先涉及到两个时点着手点与既遂点。着手点是犯罪分子着手实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的起始点,自此,犯罪的预备阶段宣告结束而正式进入实行阶段,对于教唆犯而言,其着手点的界定,直接关系到对教唆犯本身的处罚程度。因为97年刑法第22条第二款明确规定对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。而不同的学术立场语境下的教唆行为的着手点也各不相同,但总的可以归纳为两种,一是以教唆犯开始实施教唆行为为其着手点,另一种是以被教唆者开始实施所教唆犯罪为教唆行为的着手点。另外,对于教唆犯罪的既遂的认定,关键在于对于未得逞的理解,因为依据刑法理论,犯罪未得逞是犯罪未遂的基本特征之一,是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。我国目前关于犯罪未得逞的观点,主要有以下三种一是犯罪目的说,认为犯罪未得逞是指犯罪目的没有达到二是犯罪结果说,认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果三是犯罪构成要件说,认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其中第三种观点是通说。12具体就教唆犯而言,根据共犯从属性说,只限于被教唆的人着手实行犯罪而以未遂告终的情况13坚持共犯独立性说的观点则认为,除上述从属性说所规定的未遂情形以外,还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图,但以失败而告终,被教唆者没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况(没有效果或结果的教唆)等,这些均构成教唆的未遂。14据此可以得出的结论是,共犯从属性说认为教唆犯罪应始于被教唆者着手实行犯罪而终于犯罪既遂,共犯独立性说则认为教唆犯罪应始于教唆犯着手实施教唆行为而终于被教唆之罪的既遂。另外,纯粹的教唆犯独立性说认为,教唆犯罪应始于教唆犯着手实行教唆行为而终于其教唆行为的顺利完成,因为,教唆罪的罪质与传授犯罪方法罪相似,都是作为刑法中的行为犯而存在,教唆犯的犯罪行为一旦作出,不管被教唆者是否接受或是否去实施所教唆之罪,均构成教唆罪状的既遂形态。该观点同时认为,教唆罪不存在预备、中止、以及未遂形态。15上述各观点关于犯罪阶段的界定,直接影响到对于教唆犯罪的预备形态、中止形态、以及既遂形态的认定。姑且不论上述各观点的论证科学与否,在立法无明确规定的情况下,这种学术上的争议直接影响到司法实践中对教唆犯本身的量刑,关系到如何更为合理地贯彻罪刑相称原则,也关系到公民人身权利的保障问题。因而,科学重构教唆未遂的理论体系,是重构教唆犯罪体系的必然要求,也是重构共同犯罪体系的必然要求是罪刑相称原则在立法和司法中的具体体现,也是保障人权、实现刑法机能的重要步骤。二、对流行观点的质疑性思考近年来,越来越多的学者(尤其是大陆法系的刑法学者)试图以共犯从属性说为基点,破解关于教唆犯的诸多难题,16并呈流行趋势。该说认为,共犯的成立从属于正犯的成立,认为共犯是预定正犯的概念,犯罪实行行为由正犯实施,共犯只不过是参与实施,因而共犯从属于正犯的行为,而且仅在正犯成立时成立。17对于从属程度,根据M.E.迈尔的观点,可分为四种形态第一是最小从属形态minimalakzessorischeForm,即认为只要正犯符合构成要件就够了第二是限制从属形态limitiertakzessorischeForm,即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的第三是极端从属形态extremakzessorischeForm,即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任第四是夸张从属形态hyperakzessorischeForm,认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和责任之外,进而必须具备一定的可罚条件M.E.Mayer,S.391。18据此,认为共犯在成立上从属于正犯的理论,应当在构成要件的该当性、违法性、及有责性的范围内与迈氏的共犯从属性理论相对应,即属于迈氏从属性理论中的第三种从属形态极端从属形态。事实上,最小从属形态与夸张从属形态或者是过分地限制了从属范围,或者是过分地扩张了从属范围,就一定程度而言,有失妥当。M.K.迈尔本人也认为,最小从属形态在立法上很难被采用,而夸张从属形态也违背了当时的德国刑法典第50条,因而不可能被采用,而且,因为德国刑法典规定成立教唆犯需要存在正犯的可罚性行为strafbareHandlung,限制从属形态也被剔除。所以,极端从属形态成为一种无可奈何的选择。但在其后的1943年,德国修正了有关共同犯罪的部分规定,把教唆犯的成立要件修正为需要正犯被用刑罚威吓的行为,共犯者与他人的责任无关而只受到与其自身责任相适应的刑罚处罚,自此,限制从属形态成为德国的通说。而在日本,也有学者认为,采用限制从属形态是妥当的,认为责任是对行为人进行的人格性非难,应该对各行为人进行具体的判断,要求教唆犯承担从属于正犯者的责任,是不合理的。19受上述学说的影响,我国也有一些学者主张在我国的犯罪构成的框架下,对教唆犯采用共犯从属性说。然而,区别于大陆法系国家层层推进的立体式犯罪构成模式,我国在构建犯罪构成模式时,沿袭了前苏联齐合填充型的平面式犯罪构成,即只有当符合刑法总则的原则性规定及刑法分则的具体性规定的犯罪主体在一定的主观罪过的支配下、实施了侵犯一定犯罪客体的行为,并充足了刑法分则具体性犯罪构成所要求的特殊要件时,才构成犯罪。坚持共犯从属性理论,也就意味着教唆犯应当在构成犯罪这一层面从属于被教唆者,因为大陆法系刑法中的责任内容,在一定程度上类似于我国犯罪构成中主观方面有关罪过的规定。20而违法性判断也被涵括在我国的犯罪构成体系中,不具有违法性的行为,理所当然地不能充足犯罪构成要件,也就不能成立犯罪。21于是,坚持共犯的从属性也就同时坚持了教唆犯对于被教唆者的极端从属性。教唆未遂也就意味着在教唆犯实施了教唆行为之后,被教唆者未产生犯罪决意、虽产生了犯罪决意但并未实施所教唆的犯罪、着手实施所教唆的犯罪但因意志以外的原因而未得逞、或实施了教唆犯罪以外的犯罪。然而,这种除处罚的独立性外几近绝对的从属性理论,将教唆犯的主观意志与客观行为完全依附于被教唆者,从而抹杀了教唆犯作为犯罪主体本身所具有的独立品格。事实证明,教唆犯在实行其教唆行为时,完全处于一种独立的犯罪境况,其犯罪意志与犯罪行为并未受到任何外界干涉,也正是在这种与其他单独犯罪并无二致的犯罪情境下,教唆犯完成了其教唆行为。22而且,教唆者产生了犯罪决意后,在教唆预备23阶段或实施教唆行为时,由于其意志以外的原因而未能使教唆行为完成的,应当理所当然地认定为教唆未遂,而据笔者掌握的资料,在有关论及教唆未遂的流行性观点中,却无一例外的对之避而不谈。24因而,撇开教唆犯从属性说本身的种种缺陷,将大陆法系关于教唆犯从属性的观点予以移植、并因此将教唆未遂定位于被教唆者未实现教唆意图的立场,尚存进一步商榷的余地。三、对传统观点中关于教唆未遂的解读与探析我国刑法承袭了前苏联的衣钵并最终形成了自己较为完整的理论体系,在教唆犯性质的界定问题上,一直都坚持着二重性说的立场,传统的观点认为,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。25而所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪,包括以下几种情况1被教唆人拒绝了教唆人的教唆2被教唆人虽然当时接受了教唆犯的教唆,但实际上并没有进行任何犯罪活动3被教唆人当时允诺实施教唆犯所教唆的罪,但实际上实施的是其他犯罪4教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施所教唆犯罪的决意,即教唆犯的教唆行为与被教唆人实施的犯罪之间没有因果关系。26事实上,被教唆的人没有犯被教唆的罪是在现行刑法第29条第二款中被予以明文规定的,虽然立法并未就此规定进一步予以解释,只是认为对于上述情况,对教唆者应当从轻或者减轻处罚,但是,在对该款进行理论探讨时,传统观点一直都坚定地认为,这是关于教唆未遂的立法规定。与第29条第一款不同的是,第一款中教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚的规定,体现的是教唆犯的从属性,而第二款中,由于教唆者已经进行了教唆,其主观恶性和人身危险性也已经得到了彰显,因而应当予以处罚,但是,从被教唆者身上寻找处罚根据显然已不可能,因而,传统的刑法学者们认为应当从教唆犯的独立性入手,寻找处罚根据,而第二款所体现的,也正是教唆犯的独立性。综之,教唆犯应当具有两重性从属性与独立性。然而,有关教唆犯从属性说与独立性说的立场,是以其所具有的共犯性为理论基点的。教唆者与被教唆者形成共犯关系是大陆法系刑法理论中关于教唆犯的一贯立场,也是从属性说与独立性说关于教唆犯理论的立论根据及繁衍渊源。其中,共犯从属性说为刑事古典学派的观点,以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础,而共犯独立性说则是近代学派的观点,以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础,认为教唆行为本身即表明教唆者固有的反社会性和人身危险性,教唆犯罪的本质就在于教唆者本身恶性的表露。因而,基于截然不同的理论根基的从属性说与独立性说,所派生出来的相关理论也绝然不同。试图将两种相互对立的学说予以有机揉合以解决教唆犯罪这一难解之题的二重性说,无疑为深化教唆犯理论提供了可资借鉴的平台与宝贵的研究经验。然而,这一折衷性立场遭到了诸多刑法学人的批评。27认为教唆犯在一定情境下具有从属性,而在另一情境下却具有独立性的作法,只能是一种解决现实之需的权宜之计。以应然的视角去审视教唆犯的性质,二重性说无疑具有很大的疑问。28如果解读上述二重性说关于教唆未遂的理论界定,不难得出以下结论第一,上述教唆未遂是以教唆犯二重性说中的独立性为基点而寻求对教唆者的处罚根据的29第二,教唆行为本身是否完成,与教唆未遂并无任何关联,申言之,决定教唆未遂的是被教唆者的行为而非教唆者的教唆行为第三,在教唆者认识错误的情况下,即便被教唆者完成了与教唆意图一致之犯罪并达既遂,也应认定为教唆未遂。其疑惑在于首先,教唆犯罪是教唆者实施的犯罪,应当受到否定性评价的是教唆者而非被教唆者,因而,教唆未遂应当是教唆者本身行为的未遂而非被教唆者行为的未遂,以被教唆者未产生犯罪决意、未实施所教唆犯罪、或者实施所教唆犯罪未完成作为教唆未遂的表现方式并籍此处罚教唆者,实有责任转移之嫌其次,在教唆者对已有犯罪决意的人实施教唆并因而发生认识错误的场合,教唆者主观上具有教唆他人犯罪的故意、客观上实施了教唆行为而且被教唆者也实施了被教唆之罪,仅就教唆者而言,根据其在犯罪中的地位和作用,实为帮助犯,根据主客观相统一的原则,应当认定为其犯罪已然既遂而不是未遂再次,在教唆行为本身已着手进行的情况下,因教唆者意志以外的原因而使教唆
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