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刑法论文-新型受贿案件法律适用若干问题研究.doc刑法论文-新型受贿案件法律适用若干问题研究.doc -- 2 元

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刑法论文新型受贿案件法律适用若干问题研究关键词新型受贿/干股/离职后受贿/交易型受贿/刑法解释内容提要刑事司法实践应当针对新型受贿案件的特点,设置全新的定性与定量判断规则。未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让。增设中间环节收取利润以资金周转的表面形式模糊受贿本质。国家工作人员在职时存在不正当利益的暗箱操作,除非其提出明确阻却故意的反驳证据,应推定具有受贿概括故意。对于接受收益机会的受贿性质认定问题,应当慎重,不能将所有接受收益机会行为都认定为受贿。最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称意见)针对各种新型受贿案件,及时提出了处理意见,有利于司法机关依法查处国家工作人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。各级司法机关正确理解关键概念与细致把握操作难点,是认真贯彻执行意见的前提。在解读意见相关条文的基础上,本文针对新型受贿案件若干疑难问题,提出具有实践应用价值的判断规则,期待为新型受贿案件法律适用提供办案思路。一、干股受贿案件适用法律的细化分析意见第2条关于收受干股问题明确了干股受贿案件行为性质认定与犯罪数额计算标准与原则。有必要结合公司法关于股份及其转让的规定,就干股受贿案件疑难问题的实践把握进行细化分析。(一)干股概念与特征的认识司法实践对于干股概念与特征的认识存在一定混乱。有观点认为,干股是无须支付对价的奖励股,只享有分配红利的权利,对股份本身并不具有所有权。①也有观点指出,干股是不投入股金,不参与经营,不承担风险,但对股份享有所有权并分享红利的股份,也称权力股。②更有观点从公司管理的角度分析干股概念干股分为管理干股与技术干股,是股东无须投入资金而获得的股份,作为获得股份的对价,股东投入公司的是专业管理服务、高级技术支持,该部分股份对应的权利可以由当事人自行约定。③意见第2条将干股的概念界定为未出资而获得的股份,明确了干股的基础性特征未实际出资。但意见并未指出干股是否具有与一般股份相同的登记程序、是否具有转让限制等其他重要特征。笔者认为,依法办理干股受贿案件的前提是,在了解公司治理股权赠送措施的基础上,对刑事司法中干股概念与特征作出正确判断。作为受贿罪行为对象的干股,意指收受人未出资而获得的具有相应资金对应、可收取红利的合法股份。首先,根据国外公司治理与股权激励经验,干股原是公司治理模式中激励管理者的一种薪酬制度,由董事会作出决议,给予高级管理人员一定的股份分红权,在经过一定期限后,该笔干股可以转化为可供交易的股份,管理者有权进行转让。④我国公司治理实践基本沿袭国外经验模式,干股享有者在公司担任相应职务或者提供关键技术,拥有相应股本分红权,经过约定年限后,获取全部股权,且干股所有权可以转让或继承。其次,干股并非凭空产生或公司对当事人随意许诺。诚然,对于获赠人而言,取得干股没有支付对价,但该项干股仍然是有资金对应与依托的,由公司负责支出股金。干股来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股,是基于既有股份取得股权进而分红的权利载体。再次,实践中出现国家工作人员接受企业干股,但这些企业并不是公司,根本就不存在股份,干股就是受贿的借口。部分企业虽然是公司形式的市场主体,但国家工作人员收受的干股其实本身没有股份载体,只是贿赂双方约定的年底分红,同样属于收受财物的托辞。此类干股既没有意见所指干股的表面形式,也不具备干股的本质特征。(二)干股转让的理解按照干股价值计算受贿数额的转让行为分为两种登记转让与实际转让。公司法第74条规定,有限责任公司转让股权后,应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。公司法第140条规定,股份有限公司转让股份后,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。结合公司法关于股份转让登记的规定可知,登记原则上并不是股权转让的生效要件,而是对抗要件,起到公示确认作用。业已登记的,干股产权转让于收受人名下尚未登记但签署股权转让协议的,属于干股实际转让。股份转让权利变动的根本原因在于当事人的意思表示。贿赂双方股权转让行为的效力不能由转让登记来决定。即使收受干股没有经过登记,只要有证据证明发生实际转让的,也应当认定为受贿。一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准,股东资格的变更必须经登记机关的确认,这类公司的股权转让以登记为生效要件。⑤在这种情况下,应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观事实的认定,公司法侧重商事技术的规定,故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效,但在刑法上却发生了事实转让,也应当认定为受贿。(三)股份价值的计算意见将计算股份价值的时间点确定为转让行为时。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件中必须予以高度重视的问题。应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册变动的登记时间、股权转让合同生效时间、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据。意见第2条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。笔者认为,应当根据公司性质确定干股价值。1有限责任公司是闭合性公司,属于人合与资合相结合的市场经营实体。有限公司的设立须经投资者合意确定投资比例从而形成股本总额。根据公司法规定,有限责任公司的投资证明是出资证明书,不能流通,其股权并不能在产权市场进行交易,不存在市场价格。收受有限责任公司干股的股份价值,应当将转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。2公司法第139条规定,股份有限公司股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。各省市人民政府批准设立的产权交易场所负责包括股权在内的各类财产交易的市场管理与协调。因此,股份有限公司的股份能够在产权市场进行交易,收受股份有限公司的干股应当以转让行为时产权交易市场的价格计入受贿数额。3收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股,能够在证券市场通过交易变现,应以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。(四)干股受贿未遂的认定意见第2条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。对其进行语义解释可知,未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为,意见将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,却基于时间原因或者沟通障碍无法及时将股权过户至名下,同时亦没有收取任何红利。按照静止性的语义解释分析意见,此类受贿案件无法定罪处罚,显然未予考虑受贿未遂理论,忽略了目的解释的运用,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。笔者认为,干股受贿未遂应当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规则。首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应认定为受贿未遂。干股受贿故意是利用职务上便利为他人谋取利益并非法收受他人干股,行为目的直接指向控制干股产权。应以是否实际上取得、控制、占有干股为标准进行受贿既遂与未遂的判断。已通过股权受让或实际控制干股的,受贿既遂干股因意志以外原因未实际转让,受贿未遂。其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据具体情况分别采用不同的处理方法。一般情况下,受贿既遂的危害重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂,难以达到刑罚目的。应当考虑以下认定方式1干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5千元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股股份价值定罪处罚。2干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。3以未遂数额认定为受贿数额的,可以按照刑法第23条第2款的规定,比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题的理解判断意见第1条关于以交易形式收受贿赂问题与第10条关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题的相关条文略显原则化,存在不同程度的模糊或操作性障碍。有必要就交易型受贿与离职后受贿相关疑难问题进行深入分析,提出更为细致的可行性意见。(一)增设中间环节获取利润的性质判断意见第1条第1款第3项规定,国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益并以其他交易形式非法收受其财物的,亦属受贿。但是,交易本身就是以获取利益为指向的市场行为,如何在其他交易形式中抽离出具有受贿性质的行为笔者认为,应当以系统解释的方法从后段条文中获取可兹实践把握的交易型受贿的本质特征。本条第2款认为,市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。由于应以受贿论处的以其他交易形式收受请托人财物的交易价格与市场价格不符,根据上述市场价格判断规则进行反推,其他交易形式的本质特征必定在于针对特定人设定偏离正常水平的优惠价格。在就具体交易形式确定受贿性质时,司法机关还需要结合行为方式进行深层次辨别。新公司法于2006年正式施行,设立公司的程序越来越简便,行为人利用自己控制的公司从事违法犯罪活动日益猖獗。国家工作人员使用增设中间环节的手段收受请托人财物,通过正常的税务缴纳过程将黑钱洗净,使司法机关难以查证。国家工作人员增设中间环节获取利润是否属于以其他交易形式收受请托人财物笔者认为,应当在掌握增设环节行为机制的前提下,分类确认受贿性质。1.增设中间环节获取利润的运行机制在增设中间环节实施行贿的过程中,行贿人切断本人或本单位与请托人的直接联系,插入第三者由贿赂双方或第三人控制的交易组织,以其为周转财物的纽带,交易时请托人故意转移利润,意在支付贿赂。从表面上分析,中间环节公司与贿赂双方的业务活动是正常往来,实际却是在经营活动中增加一道资金流转环节,为国家工作人员攫取利润创造犯罪机会,也使受贿在形式上合法化。增设中间环节区别于虚设中间环节虚设环节中的交易组织表现为公司注册资本虚假或法定代表人虚假。⑥增设环节的目的定位于表面合法,故其公司成立登记等均符合法律规定。虚设环节而成的中间公司在经营流程中是虚置的,中间环节的采购销售经营业务不起实质作用。增设环节而成的中间公司在经营业务中起到重要作用,是国家工作人员联结请托人的资金流转渠道。2.由贿赂方控制中间环节收取利润行为的性质认定在经济往来中,请托人经常在本人或本单位外部另设控制公司或者关联企业,并邀请受托人加入,参与经营管理,收取利益分配。由贿赂方控制中间环节实施行贿的具体操作过程如下请托人低价将货物转让关联企业,经国家工作人员批准或同意,关联企业高价转让国家工作人员所在单位商品,差价利益由关联企业赚取,由其按照受托人在关联企业中的出资比例或实际地位进行利润分配。如何运用刑法理论层层剖析增设中间环节的受贿本质笔者认为,请托人低价转让货物的初始受益者是关联公司,通过关联公司高价转卖⑦货物至国家工作人员所在单位这一环节,利润直接转移到了关联公司。但关联公司实际由请托人或国家工作人员控制,请托人让利的最终受益者是国家工作人员。受贿实质被表面合法的市场交易掩盖。增设中间环节的特点在于行贿人不直接支出财物给受贿人,一切资金往来均记录在规范的公司会计账册中,表面上有根有据,天衣无缝。但是,从本质上分析,该行为仍旧是收受贿赂,只不过是多了一个经增设环节而成的受贿中介,通过合法的形式遮掩了受贿的非法实质。请托人与国家工作人员在实施各自行贿与受贿犯罪的过程中,同时成为对方犯罪的共犯。因此,请托人形成了行贿罪与受贿罪共犯的想象竞合形态,国家工作人员形成了受贿罪与行贿罪共犯的想象竞合形态,均应择一重罪论处。3.由第三方控制中间环节收取利润行为的认定有观点指出,中间环节必须是贿赂双方所能实际控制,没有这个特征,受贿人就无法利用增设的中间环节受财谋私利。⑧笔者认为,由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节收取利润,同样能够实施受贿犯罪。如果第三方为国家工作人员提供资金的周转环节,以此收取服务费或者直接从贿赂资金中扣除部分费用,仅仅起到简单的过堂作用的,由第三方控制的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合,应当从一重定罪处罚。如果由第三方控制的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情况下,主动为受贿人牵线搭桥,并且帮助周转贿赂资金,则构成受贿共犯与介绍贿赂罪,应当数罪并罚。(二)交易型受贿犯罪数额计算的时间基准意见第1条规定,交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。交易时成为了计算交易型犯罪数额的时间基准。然而,交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品,当地市场价格具有较大波动性。进一步界定交易时将对受贿人的量刑起到决定性作用。第一,应当根据物权法关于物权合同与物权变更生效的规定,区分不动产与动产贿赂,对交易时的具体节点作出界定。刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性解释,必须符合法律本身的规定,不能超越法律规定的范围,包括民事、商事、行政法律规范。笔者认为,对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性,因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定,刑法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。只有在按照非刑事法律规范判断后法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下,才能够适时适量突破,以求得刑事司法的公正。第二,对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件,应当将交易时界定为合同成立时。房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。在上述三个核心环节转换过程中,房屋价格会发生实质性变化,故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的交易时,当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。近期笔者多次参与新型受贿犯罪刑法适用专题研讨,实务部门对于交易时的具体确定提出以下两种观点1以办理房屋权属登记为交易时的节点。因为只有当房屋产权登记转移后,受贿人才取得了房屋产权,受贿行为才得以完成。2以房屋交付作为计算当地市场价格的时间基点。因为房屋交付使用后,受贿人才在事实上占有房屋,方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。然而,笔者认为,以登记或交付作为交易时间节点缺乏可操作性。有的受贿人收受期房后,转手倒卖给第三方,亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变更登记转而出租牟利。此类受贿人始终未办理房屋产权登记,请托人也未将房屋交付给受贿人使用,按照上述观点无法进行受贿数额计算。所以,应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时间节点。交易型贿赂案件中的腐败交易,集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象,犯罪行为以买卖合同为表面形式,以贿赂为实质内容。因此,应从买卖合同出发揭露权钱交易的犯罪流程。物权法
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21ask上传于2013-12-14

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